学术研究

2011年8月20日 发表评论5,664 阅读评论

音符研究领域

我的研究领域,主要在英美法哲学和政治哲学。目前的研究重点包括:

1、法律的权威。

2、法哲学的基本问题(结合“法理学原理”和“经典导读”课程,选择若干问题,展示学术界对这些问题的思考,希望能逐步形成一本法哲学的入门书籍)

3、规范与实践理性(部分成果已载入徐显明教授主编的《法理学原理》,发表两篇期刊论文)。

4、如何做研究(希望能在三年内形成一部书稿)。

音符学术观点

1、规范理论

原则与规则

这部分的研究主要是受同事的影响。针对当时热闹的原则适用问题,我在《原则、规则与法律推理》一文中,论证了德沃金和阿列克西等人主张的逻辑差异理论为何是错误的,并从理由论的角度,结合拉兹的权威理论,对原则与规则的逻辑差异进行了重构。我认为法律规则是一种自治性规则,应该被视为排他性的二阶理由看待。而原则是依赖其内容分量的一阶理由。这种逻辑差异对法律推理的重要性在于,法律规则即使与原则的指引不一致,它也可以在一定范围内排除我们对原则的权衡,独立地产生一个行为理由。我也希望通过本文传达一个讯息,即真正的学术研究,应该深入到问题内部,与西方学者反复诘难和对话,而不是简单地援引他们的理论作为研究的前提。本文的初稿曾提交给2007年12月在华南理工大学法学院举办的第四届全国“法律方法与法律思维”专题学术研讨会暨第二届全国法学方法论论坛,修改稿发表于《法制与社会发展》, 2008年第4期,pp.47-60。刘叶深博士在《法学家》2009年第5期发表的《法律规则与法律原则:质的差别?》一文中,将本文的观点划入理由论,肯定本文的讨论“很重视理论内部的一致与融贯,其发展出的解决法律规则与法律原则冲突的技术方法既遵照了二阶理由发挥作用的方式,又能够成功地说明了法治实践中的一些通行的做法,例如法官造法、纠正某些规范使法律体系更加融贯。应该说,这是国内迄今为止对相关问题最为精到的讨论。”但他也批评本文把法律规则看作二阶理由与拉兹的某些观点存在冲突。

规范裂缝

在《规范裂缝的判定与解决》中,我细致探讨了什么情形下存在规范裂缝这一问题。我批评了一种流行的观点,即当规则指引与其支持原则之间不一致时,就存在规范裂缝。我细致讨论了为何需要规则以及法律规则的特殊性,提出只有在权威性规范中,才可能存在规范裂缝,因为权威性规范具有一定程度的自主性,它主张规则的存在可以直接产生一个行为理由。而在道德规范或其它规范中,规则缺乏这种自主性,当规则与原则不一致时,我们可以自由地超越规则,去探究正确的理由究竟是什么并适用这一理由。换言之,规范裂缝的存在,以规则的自主性为前提。据此我再次批判了德沃金和阿利克西的权衡理论,认为他们的主要错误,在于忽视了权威性规则的自主性,他们的理论更适合道德推理,而不是法律推理。在此基础上,我初步提出了识别规范裂缝存在及其解决的方法。

2、英美法理学的问题与源流

分离命题

在汉语法学界,分离命题被视为法律实证主义的基本命题。我在《分离命题与法律实证主义》中质疑了这一流行的看法。首先,我列出了拉兹、科尔曼、伽德勒、格林等人的论述,说明这些重要的法律实证主义者,不管他们的立场是排他性的还是包容性的,都不将分离命题视为法律实证主义的重要命题,更别说是基础命题了。其次,我细致探讨了哈特提出这一命题的真正意思。哈特坚持合法性判准的存在和识别是社会事实问题,独立于道德判断,在这个意义上,分离命题确实是成立的,这也表明分离命题只是社会事实命题的一个推论,不能作为基础命题。法律实证主义只能通过维护社会事实命题来坚持自己的主张。第三,我在哈特本人的理论脉络中,提出哈特的承认规则包含内在和外在两个面相。承认规则的存在与识别只涉及外在面相,但只有外在面相并不能完整地证成法律与道德在概念上的分离。哈特要证成分离命题在内在面相上成立的关键,在于将法官的判决与当事人的行为理由区分开来,但我利用拉兹的理论指出,哈特的论证是不成功的,而且迫使他退回到凯尔森等人的立场。我的结论是,即使在哈特的理论中,根据其理论逻辑,他也应该坚持内在的必然联系命题。只有坚持这一点才能合理地说明法律的规范性。

规范性

规范性是法理学的基本问题,但何为法律的规范性、特别是它与道德的规范性的联系和区分,很少得到深入的讨论,这也极大地影响了对它的来源的说明。我在《论法律规范性的概念与来源》中,对这两个问题做了初步探讨。我认为法律的规范性是一种弱规范性,它具有两个重要性质。首先,它是一种道德上的要求。其次,法律的要求是独立于内容的。这两个特征之间存在的紧张关系,给法律规范性的来源理论提出了特别的难题。在此基础上,我探讨了由哈特开启的、科尔曼等人发展的惯习主义理论,详细说明了规范性难题是如何推动科尔曼由早期的合作惯习理论转向共享合作行为理论的,并指出了科尔曼为何无法回应我提出的黑手党难题,因而在说明规范性来源问题上最终失败了。最后我利用夏皮罗的法律规划论,将法律视为人类社会为解决社会合作中存在的道德难题的一种特殊的规划,并特别指出夏皮罗所提出的道德目标命题,是一项非常重要的贡献,也是对法律实证主义的流行观点的一项重大修正。这一命题可以合理地解释法律为何是一种规范性实践。苗炎博士在《法制与社会发展》(2010年第6期)上发表的《哈特法律规范性理论再研究》一文的第三部分评论了本文的部分观点。

音符研究成果

(一)期刊论文(按时间倒序排列)

5、论法律规范性的概念与来源,《法律科学》,2010年第4期,pp.20-31。本文初稿《社会事实与法律的规范性》,曾提交2009年11月28日由西北政法大学刑事法学院法学理论学科和《法哲学与法社会学论丛》编辑部在西安举行“实践哲学视野下的法律观”专题研讨会。本文的修改稿曾提交给2010年7月2日由中国政法大学法理学研究所举办的《海峡两岸法理学研讨会》。
4、规范裂缝的判定与解决,《法学家》,2010年第1期,pp.6-20。本文的初稿曾提交2009年在上海师大举办的第四届全国法律方法论坛。
3、分离命题与法律实证主义,《法律科学》,2009年第2期,pp.12-21.
2、原则、规则与法律推理,《法制与社会发展》, 2008年第4期,pp.47-60。本文初稿曾提交2007年12月在华南理工大学举办的第四届全国“法律方法与法律思维”专题学术研讨会暨第二届全国法学方法论论坛。
1、权威、法律与实践理性,《法哲学与法社会学论丛》,郑永流主编,北京大学出版社,2007年第2辑,页129-168。本文初稿曾提交2007年由《法哲学与法社会学论丛》编辑部在北京举办的”法律与权威”研讨会

(二)教材

1、“规范论”,载《法理学原理》第二编,包括“规范的一般理论”、“法律体系”、“规范与实践推理”三章。该书由徐显明主编,中国政法大学出版社,2009年,页72-188。

(三)学术随笔、书评及讲演记录(按时间倒序排列)

7、法理论有什么“用”,《法制日报》2010年12月22日,思想部落版,发表时编辑将标题修改为法律人的精神“食粮”。
6、英美法理学的问题与方法,讲演记录,《研究生法学》,2010年第2期。
5、法院究竟为何物,《财经》,2009年第13期。
4、抛硬币判案合法吗,《法制日报》,2009年3月25日。
3、解释与法治,《法制日报》,2008年4月6日。
2、经由方法的正义,《人民法院报》,2006年1月9日。
1、《财经》“法眼”专栏,2006年,每月1期,共12篇,具体篇目略。

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