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法理学如何回应实践(《雏鸣》月刊版)

2012年5月22日 没有评论

法大《雏鸣》月刊的傅薇主编,打算发表我在法学院年会上的发言,我觉得发言稿过于粗糙,就修改了一下再给编辑部,在这里也贴一次。在此要特别感谢傅薇主编的欣赏和督促。“雏凤清于老凤声”,希望拙稿不会令编辑部同仁失望。

法理学实际上就是法哲学,是对法律性质的哲学研究。法理学一词是由日本东京大学的穗积陈重(1856-1926)创造的。当时日本的法哲学受黑格尔的思辨哲学影响甚深,令许多学生望而生畏,穗教授遂将英文的jurisprudence翻译为“法理学”。当然,改变译名并不能使法理学变得亲切而有趣。在许多法学院学生的眼里,法理学依然是难懂又无味的一门课程。法律实务家也认为它对自己的职业没有帮助。一些理论家也表达了某种反理论(anti-theory)倾向,比如,费什(Stanley Fish)认为法律人的工作与木匠活一样;木匠在使用钉子时,并不需要一个关于钉子的理论,同样,法律人在解释和适用法律时,也不需要一个关于法律的抽象理论,而是依赖“法律人的思维方式”、法律方法等高度职业化的技术,或某些教义性的学说。有趣的是,不少法理学者似乎也在响应这一主张,他们认为法理学的目的是要促进我们对法律的“社会理解”,但不会涉及到“特定争议如何决定,文本如何解释,或者制度如何建构”等规范性问题,也就是说,法理学应该在这类规范性问题上保持中立(normatively inert)。这种理论的极端形态,就是以高度专业化和技术化的方式,去发现和弥补既有理论的缝隙和漏洞,或澄清某些理论的真正意义,这种做法使得法理学研究堕落为小圈子里的沙龙法理学。 阅读全文…

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法理论有什么“用”

2010年12月22日 1 条评论

准律师协会学术部邀请我推荐法理学案例,我建议他们讨论《洞穴奇案》一书,不久又和几位研究生同学一起,参加了他们的讨论。准律办的内部刊物随后约我写点东西,当时我正在指导研讨课的同学写作,想起沈从文先生当年在西南联大教写作课时,每讲到一种文体,自己都要写一篇作为示范,遂决定将我在讨论会上的发言,严格按照课堂上的写作指引写出来,给同学们参考,所以这篇短文虽无太大价值,却是我写得最自觉的一篇,希望能对这两组同学有些帮助。

本文已在法制日报发表。或许是出于篇幅和格式的考虑,编辑删除了文末的文献和一些内容,并将标题改为“法律人的幸福食粮”。比较令我尴尬的是,编辑还将“在我看来”改为“在笔者看来”,在富勒前面加上“著名法学家”之类的修饰词。我不太喜欢这些表述,学生作业里要是有类似的表达,我都会建议修改或删除,所以在这里说明一下,并将我给准律的文稿发布出来,供参考。

 

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一篇旧作的英文版

2010年9月25日 没有评论

2006年,应《财经》之邀,我与季卫东教授合作,为其“法眼”专栏写稿。其中一篇为“网络社会的言论自由”,获香港“中国传媒研究计划”网站关注,将其译为英文予以介绍,并加上按语。以下内容转自该网站,算是对当年笔耕的一点纪念。

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网络社会的言论自由

2010年7月25日 没有评论

本文的英文版,see:http://www.legal-theory.com/1077.html

在民主制度下,对言论自由的限制,原则上是通过自身进行的。有关网络言论自由的立法,必须以言论自由的切实保障为前提

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法院究竟为何物

2009年8月28日 没有评论

本文见《财经》杂志,2009年第13期。最后一段略有调整。

令法院承担更多政治使命,或让法院在司法中频繁涉入实质性的政治判断,无疑是将司法重新置于政治争议中。这既非设计法院的初衷,也可能会令法院失去其司法权威 阅读全文…

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抛硬币判案合法吗

2009年8月28日 没有评论

本文已在《法制日报》上发表。编辑在发表时,增加了若干内容。我理解编辑的想法,但我并不认为司法中的“欺骗”与“自欺”“昭示了人类社会在面对疑难困境时的悲剧性”。相反,我认为这是一种喜剧。特此说明。

说一个最佳判决要同时满足“适切性”标准和“正当性”标准,就好像说一篇好小说应该满足“最短和最浪漫”或“最具英国风味和最深奥”这类标准。这类说法是毫无意义的。一篇小说可能稍长一些但更浪漫一些,另一篇小说可能更短一些却更少一些浪漫,我们如何决定哪篇小说是最佳小说呢? 阅读全文…