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卡多佐:法律的生长与司法哲学

2010年7月26日 发表评论 阅读评论

法制日报,2008-08-31

法律必须确定,但却不能一成不变。我们每每在这一点上陷入严重的矛盾。无法消除与无法限制的静与动,有着同样的破坏性。法律一如人类,要想延续生命,必须找到某种妥协之道。

确定性在发达的法律体系中的价值勿用赘言。如果法律不为人知或者不可知,那么它对人的行为的引导作用将丧失殆尽。但是,我的第二句忠告更为重要。过分强调确定性,有可能使我们崇拜一种难以容忍的刻板。因此,在法律的确定性和变化性之间,必须找到一种妥协的哲学。

你们可能认为,哲学玄而又玄,高在云端。我却希望你们明白,它也可以入乡随俗,亲切可人。你们可能认为追求终极的理论与实践完全搭不上边。你在刚刚开始职业生涯时,这或许是真的。但当碰上更重要的问题时,你却可能最终发现,不是研究基础知识徒劳无益,而是除了研究基础知识,几乎不可能获得任何有益的东西。

那么我所说的法哲学到底包含哪些内容呢?在我看来,法哲学可以告诉我们法律如何产生,如何成长,向着什么地方发展。法哲学的著述至少要讨论法律的起源、发展、目的或功能这些问题。这些字眼或许显得过于笼统与抽象,难以引起法律人的兴趣。不过请相信我,事情并非如此。正是这些抽象的概念,引导着法学思想的发展,左右着法官的头脑,在权衡不定时决定着疑难案件的结果。

法哲学的第一项内容便是法律的起源,研究法律的起源实际上也就是揭示法律是什么这个问题。法律是什么?对法律人来讲,这是一个入门问题,但也是自古就争论不休的问题。

各位也许习惯于把法律局限在国家制定法和判例的范畴,但是我要告诉你们的是,法律只不过是一门关于人们预期的学问,它主要与我们的利益相关。人们研究法律不是为了愉悦,而是为了预期将来诉讼发生时,法院将做什么。

在我看来,制定法和先例仅仅构成我们所服从的法律的一部分,而那些尚未被成文法和判例认可的秩序规则同样是法律构成的重要部分。当存在这样一种可能,以致我们能合理地确信,某个结论应当将要体现在一个判决中时,就将该结论称为法律,即使真正作出的判决可能违背我们的预期。如果预期没有实现,那个使我们希望落空的判决就是错法或恶法。

这些秩序规则扎根于商业和伙伴关系地习惯形式与方法中,扎根于公平和正义的主流信仰中,扎根于我们称之为时代风俗的信仰和实践的符合体中。他们或许缺少官方的认可,但这不会阻止我们有把握的推断,一俟时机成熟,这种疏漏就会得到弥补。

在我看来,法律是一个规则、原则和标准组成的体系,在它们面对新的复杂事件时,需要对它们进行梳理、筛选和重铸,并根据某种社会目的加以应用。

对于法官来说,先例的指导作用还是不应当被忽视的,遵循先例应当成为一种常态,但是法官的眼光不能仅仅停留先例上,不能坚持一种狭隘的法律观,他必须经常性的考证:人们对哪些秩序规则的期待已经达到一种确定不移的地步,以至于该规则事实上已经成为法律。

法哲学的第二个层面便是法律的成长哲学,这是指当一项法律已经确定下来后,法官面对社会的不断变化,应该如何发展和延伸我们所谓的一致性的法律体系。

法律的逻辑不是寻求确定性,而是植根于可能性之中。法官面对案件,可以适用的方法很多,通常有逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法等。适用的方法不同,得出的结论也会不同,在有些案件中,不同的方法会产生严重的冲突。那么此时法官应该如何抉择?

因而,对事实上支配案件判决的力量和方法加以分析,是研究法律发展和成长的法哲学的任务。对方法加以分类和区分,他们才会具有作为达到目标之手段的真正作用和前景。

因此,我们所应关注的是方法的选择问题。我在我那本《司法过程的性质》一书中,列出了四种应当服从的力量和应当采用的方法,即逻辑力量、历史力量、习惯力量和社会学力量。

逻辑方法应该被放在首位,这是因为法律体系要求自身具有逻辑性,这必然要求法官应当遵从逻辑的推理方式。另外,人们对司法的一贯性、确定性和统一性的深层的、迫切的认同和渴望,要求逻辑方法应当是法官的首要推理工具。因此,逻辑仍然是维持我们法律秩序的必要之善,尽管不是至上之善。但是,逻辑的适用应当具有谦抑性,一个案件如果存在其他的检验标准,逻辑就必须让位。

历史方法,是一种与逻辑所共生的方法。法律发展到今天,许多法律概念不是自身逻辑推演的结果,它们所体现的更多的是昔日的思想。另外,历史方法能起到限制逻辑方法的作用。逻辑具有推演到极至的危险,历史的方法就是用来抵消这种危险倾向的。

当历史与逻辑的方法不能得出结论时,习惯就会表现出力量。习惯通常作为一个“评判者”的角色,我们寻求习惯,至少很多时候不是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准,以便确定某些既定的规则。

上述三种方法几乎并不关注当下的社会需求,那么司法与社会到底是如何实现对接的呢?这就是社会正义的方法。社会正义不是一个逻辑推演的结果,它的渊源体现在社会的迫切需求之中。具体到一个案件来讲,法官必须首先慎重的考虑既有的法律规则,他不能仅仅因为一个规则不符合自己的胃口便放弃它,只有在适用这个规则将与我们的社会效用、法律目的不符时,他才可以这么做。更进一步讲,对于普通法的数百年来的法律积淀,法院并不是必然的接受,它的任务在于以一种最接近精确的方式来确定什么是目前时代的政策规则。

法哲学的第三项内容是法律的目的和功能。在我看来,正是对有关法律目的和功能的认识指导着法官在案件中选择不同的方法和价值。不同的法官所认可的选择,在很大程度上取决于该法官对法律目的,或者法律责任的功能的认识,这种有关目的和功能的问题则是一个哲学问题。

当法院意识到自己在做什么时,收获将更多,而且还能够促使他们有意识的尽其所能将事情做的最好。这就是法哲学所带给我们的最大启示,尽管哲学很难给我们具体的指示,但它终归是一种哲学,一种如果我们真心求助、将使我们免于大错的哲学。

(摘自《法律的生长》,【美】卡多佐著,贵州人民出版社,2003年1月版)http://www.legaldaily.com.cn/bm/2008-08/31/content_935535.htm

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