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约瑟夫·拉兹:权利和个人福利(宋海彬译 ,於兴中校)

2010年7月22日 发表评论 阅读评论

社会群体或法人团体能够而且确实拥有着权利。民族拥有自决权,沃尔沃斯连锁公司拥有百货超市并享有针对其雇员的权利,如此等等。然而有一种看法认为,只有个人权利才是权利的核心。按照这种看法,法人或集体的权利,乃是溢出权利制度的固有范围而对其扩张推演的结果。在把权利赋予社会群体或法人团体的时候,就像使它们承担义务、责任、罪责等等一样,我们把它们当作个人对待:把那些原本直接适用于个人的概念施加于它们,并且只有认为它们同样具有个人的特征,这种概念的推演适用才是可以理解的。

基于此,个人权利的优先性,与其说是权利的一个特殊属性,毋宁说是一个有关群体或法人的事实。群体或法人是推演而来的个人,且以存在可以推演的事实为限。即便如此,不少人坚持个人权利的优先性是权利的特殊角色的一个标志,即按照道德和政治上的考虑,权利特殊的功能与意义在于:它代表了个人的立场和利益,与一般的或公共的利益相对抗,也与他人一般性的主张、请求、要求或者需求相对抗。本文的目的即在于对这样的见解提出挑战。本文没有任何特定的攻击目标。有些人认为,在道德的和政治的话语内,理解权利所具有的特殊角色的关键,存在于保护权利所有者个人还是保护一般性利益之间的一些冲突之中。对于抱持这种认识的许许多多也是各种各样的具体论述,本文将完全不予以考虑。实际上,本文所针对的是基于此种认识而产生的一种普遍的感觉或者概括的看法,它们广泛影响到有关该主题的许多哲理的、以及一些流行的思想。

如果我声称,我仅仅是要阐明我们公共文化的某些深层基础特征,会让人觉得吃惊。在我看来,所谓“个人和普遍利益的冲突乃是理解权利的核心”的认识,是对权利表面特征的曲解。对这样一个歪曲的纠正,拟从其有关渊源入手,借以阐明它是如何形成的。同时,也将避免它所包含的误导性的结论。

作为对下文所述观点的辩护,在风格上,本文的论证是现象学的:这一论证指向我们公共文化的基础特征。有关该论证,这里不可能再有其他表示。但是,出于对依赖该论证的辩护,有句话却必须要说。是否该论证建立在这样一个自鸣得意的假定之上:我们的道德信念和政治安排是完善的,就像它们现在这样?完全不是。尽管本文的结论是规范性的,但是其论证仍旧能够,也确实是建立在我们公共文化的基础之上的,因为它们并不为任何有关权利适当分配的特定观点、也不为某种权利享有的特定根据进行辩护。本文的结论无法通过对现状的考查来得到。可以基于当下文化而来的,是我们有关特定概念的本质、结构和一般特征的结论,以及有关这些概念在道德和政治考量上的角色和功能等的结论。至于保护权利所有者和保护公共利益之间的关系问题,以及它对于理解权利基础的意义,都属于这种结构性、或者概念性的层次,也就是属于现象学的研究路径。[1]

一、出发点上的问题

在权利问题上存在一个困惑,即使困惑并不深,却清晰地展现出许多人有关权利一般看法的动机所在。一方面,通常来说,权利是或者被认为是那些对于权利所有者而言有价值的东西。另一方面,某一权利的价值、该权利被赋予的重要性,以及权利遵守上的严格程度,在很多情况下,同权利对于权利所有者的价值相比,都并不匹配。一般说来,由于权利为权利所有者带来好处,属于权利所有者利益范围内的、或对其而言有价值东西,因此,我们或许满可以认为,利益是权利的基础。换言之,权利的理由、权利的正当性,都在于权利服务于权利所有者的利益这样一个事实。这样一来,我们就会希望权利和权利所服务的利益彼此在分量或重要性上保持一致。但是,这显然不是事实。权利的重要性有别于权利所服务的利益的重要性。因此,我们或许又可以设想,权利的理由或者权利的正当性,并不是来自与那些利益相关的考虑。可如果是这样的话,为什么权利和利益密切关联?为什么我们拥有的权利总是指向那些属于我们利益范围内的事物?难道这些都只是一种巧合?

“巧合说”也许能够被这样一个谨慎的概括所支持:一般来说,权利对象只能在人们的利益范围之内。但是,此一法则所可能具有的例外,并不反对这样的想法,即:在权利和权利所有者的利益之间,存在着强固的概念性联系。大多数的例外都与人们有关个人利益本质问题的争论相关联。不妨考虑一下这样的说法:罪犯有权利被惩罚。我们觉得这个说法古怪,就是因为,一般来说,被惩罚不属于被惩罚者的利益。要对该观点进行辩护,就必然要表明,“被惩罚”确实属于被惩罚者的利益——不仅惩罚罪犯是有利的,而且对罪犯来说,被惩罚也是有利的。一个人的利益在于对他来说有好处的东西,使他的生活在内在本质上变得更好的东西。这种变好不是为了别人,也不是为了特定事业,而是为个人的生活本身。这种广为人知的个人福利观念,被用于思考个人生活,或其中一些方面。所谓良好生活的观念与一种人生观密切相关:人们(逻辑上)会为自己而有所求、自豪或者满足,等等。大致而言,良好生活是指,人们能够摆脱那些妨碍其成功的因素,追求并实现某种有价值的事业、活动以及社会关系。一旦个人福利被这样理解,我们可以去除诸种限制,并宣称权利对象永远在权利所有者的利益范围之内。[2]

因此,权利指向权利所有者的利益范围,就不是偶然的了。而且,似乎也就没有理由认为,这一事实对确证权利存在的正当化理由不产生影响。但是这样的说法只是在重述那个困惑。因为,这种说法好像同样清楚地表明,某人权利的重要性往往与其利益的重要性没有多少关系。常常会有这类例子来说明这一点:我可以拥有某个对我来说没多大价值的东西,比如,一条破裙子。因为它是我的裙子,别人就有义务尊重我对这条裙子的权利。权利总是能使(特定)他人的义务正当化。这个例子说明,权利具有超越它所保护的利益的重要性。因为,如果我对这条裙子没有权利,我在拥有该裙子上的利益,并没有办法正当地让其他人产生让我拥有裙子的义务。

同样的结论还可以通过别的不同路径得到。设想两个人在拥有一条裙子上有着同样的利益。很显然,所有者应当是拥有者。他们的利益给予他们对裙子的平等主张。唯有权利享有者的权利是把裙子归属于他的理由,这种权利大于他的利益。他的权利不仅反映了他的利益,还额外给该利益添加了一个独立的理由。

二、抓住两难困境当中的第二方面:森的目标——权利

面对上述两难困境,森(1982)兴致勃勃地拥抱了其中的第二方面。森指出,在权利的分量和作为权利对象的利益的分量之间,明显缺乏一致性,因此,权利有别于个人利益。在道德考量上,依凭自身特有的重要性,权利体现了一种独立的道德目的。在决定如何行动的时候,人们应当对各种各样的理由进行平衡,这些理由的基础一部分在于各种利益冲突的对比,一部分还在于另外一个独立的因素——谁在其中拥有权利。

如果道德是被设计出来用于产生人们道德判断的一个假说—演绎体系的话,森的观点或许还可以接受。确实,社会上大多数的道德判断,通常都能够从一些特有的有关利益促进和权利保护的诸原则所组成的公理体系之中推导出来。但是,道德却更像一个推理体系,或者是由相互关联的诸观念所构成的一种可以理解的联系网络。道德理论并不致力于普通道德信念的再生产以及它们的证成。道德理论的目的在于,通过表明各种道德观念和道德原则的可理解性,展示出它们彼此之间的联系。森的理论并未对我们开始的迷惑有任何帮助。他没有解释为什么权利是针对利益的。这仍旧是一个神秘的巧合,同时变成了一种具有概念必然性的巧合(a conceptually necessary coincidence),从而更加神秘了。森不能够说权利的要害在于对利益的保护和促进。根据他的观点,虽然权利总是服务于权利所有者的利益,但这种服务是通过赋予对利益的保护以大于利益本身的重要性来完成的。森所留下的未解之迷不禁让人心生疑虑:如果权利是这样的话,那么,所谓权利的正当化岂不是从来都没有存在过。

在我看来,森的理论当中还存在着一个破绽。依据他的看法,在事关如何处断的推理之中,我们照例要在基于受到权利保护的利益所形成的各项理由之外,再加上一个权利砝码。按照这种说法,当我考虑在未征得同意的情况下,是否要拿走朋友的书的时候,我要去衡量两种彼此不同而又互相独立的因素:这本书对于朋友的价值和他对这本书的权利。事实上,虽然这两个因素存在于我的推理之中,但它们是作为一种相互依存的因素而存在的。我不会拿走这本书,因为它属于朋友,也因为尊重他的这个权利要比他的另外一个权利,比方说,对一件旧衬衫的权利,更为重要,因为对他来说书更有价值。换句话说,书的价值出现在对权利的重要性进行判断的时刻,其本身并不构成一个独立而不同的考虑因素。

三、拥抱第一方面:离开利益理论

权利和权利所有者的利益之间存在紧密联系,因而可以认为,受到权利促进和保护的利益同判断这种权利的重要性之间密切关联。问题在于,这不过是让我们又退回到了那个两难困境:如果这两方面是紧密联系的,为什么权利的重要性往往和它们意欲保护的权利所有者的利益的重要性不相匹配呢?有一种意见断言,所谓的不一致仅仅是个错觉。一种对于权利所有者利益的更充分、更细致的理解,将会祛除这个令人烦恼的表面上的不一致。

这种意见值得认真对待。即便它不能弥合裂隙从而解决那个疑虑,至少也可以让裂隙变窄,并在此过程中,就利益和价值之间,以及它们和服务于它们的制度之间的复杂关系方面,给予我们有益的教导。我之所以专门说到“制度”,是因为有一种很常见的观点被人们用来弥合利益和权利二者在重要性上的裂隙。这种观点强调:虽然权利属于实践性考虑的初始因素(the ground level of practical thought)——所谓实践性考虑是指,在其中我们使用的是单纯应用性的诸规则(simple-to-apply rules),但是,在这些初始规则(the ground level rules)得以正当化的过程中,那些被权利所保护的利益却居于更为基础的地位,使初始规则得以正当化。这些初始规则的学习和应用均需简单易行,这可以解释为什么这些规则在分量的准确性上偏离了它们所服务的利益。然而,这个说法始却终未能显示出权利和权利所服务的权利所有者的利益之间在分量上的区别。这种区别之所以出现,只是由于人们对权利所服务的权利所有者的利益出现了认识偏差。这种认识偏差没有看到:基于那些简单的可操作性规则(on the basis of simple and manageable rules),利益能够指导人们的行为。[3]

由另外一种途径也可以认为这种在权利和权利所有者的利益之间的裂隙,是被在该问题上的一些肤浅的解释歪曲所致。他们忽视了人们对于自由,以及能够依据自己的意志控制周围局部环境等方面的利益。回到那个例子:一条旧裙子和一本书对我的利益。前面对这一问题的评论忽视了这样一个事实:我不仅因为对裙子或书的拥有,享有一层利益,而且作为一个能够决定拥有抑或销毁它们的人,还拥有另一层利益。

权利所有者对于自由的利益,构成大多数权利正当化理由的一部分,而且是某些权利借以正当化的核心因素。这一利益对于市民基本自由的正当化尤其重要。信仰自由、言论自由、结社自由、执业自由、迁徙自由、婚姻自由,等等,它们之所以重要,不是因为人们要说话、要举行某种宗教仪式、要结婚或者要旅行等等是重要的,而是因为,人们对于是否从事这些事情要能够自我决定,这是重要的。

在我们以“……的自由”或者“市民自由”的方式论及那些权利的时候,它们能够清晰地反映出我们上面所揭示的意思。相反,如果以“对于婚姻的权利”、“对于迁徙的权利”等方式谈论这些权利,上述意思就不是那么清晰。这样一来,我们就很容易混淆下述事实:权利所针对的各项事务(言论、婚姻、职业,等等)有着自己的重要性,个人在这些事务领域内的自由也有着自己的重要性,问题在于我们用前者解释后者,而这实际上主张了一种不适合于后者(而且经常是夸大了的)的理由:人们通过相应方式行使那些权利(结婚、直抒己见,等等)是有利的。这样的混同在某些别的权利场合更为多见。我们容易忽略对于自由的利益在财产权正当化上所充当的角色,这在很大程度上解释了存在于权利所有者的利益的重要性和权利的重要性之间的那条裂隙。

这些认识在一定程度上使我们从起点上的困惑中脱离出来。它引导我们拒绝再把权利所有者的利益作为指向这些利益的权利之所以正当的理由来看待。显然,权利是指向利益的,但是,能够使权利正当化的利益并不一定非要是权利所指向的利益,而常常是控制着那些利益的自由。就像它在这里的表现所被理解的那样:权利是一项指向什么对象的权利,依赖于该权利是如何被表述的。这种表述经常存在不同的方式,以至于同样的权利可以说成是“对于婚姻的权利”和“对于婚姻上自由的权利”,等等。然而,我们的困惑不可能通过语词表述上的重构就能够消除。困惑我们的,是存在于权利本身的价值和被认为是权利基础的权利所有者的利益的价值之间的那条假定的裂隙。然而,至此的论述表明,这种裂隙远远不像它平常表现的那么大。

四、他人的利益

尽管一旦考虑到权利和初始规则的关系,以及人们在自由上的利益的重要性,这种裂隙可能比它表现的要小,但是,所有这些考虑却都不足以架设一座联通该裂隙的桥梁。依然存在这样的情况:我不仅不需要那本书,而且不介意、也没有理由来介意你在未征得我同意的情况下拿走它。也就是说,我对于自由的利益并不存在任何危险。在这种情况下,只要了解了所有这些事实,也就没有理由再去遵从一个一般性的简单规则。毋宁说,在此情况下,人们按照对该规则背后诸因素的更为彻底和敏感的评价来行动的话,可能还会更好。

单纯主张权利所有者利益的论者或许并不会因为他们自己理论上对权利的判断同有关权利重要性问题上的一般性评价之间仍然存在偏差,而会有所改变。他们或许提醒了我们:对于权利而言,对一般性判断的诉求本身并不是目的所在。我们还一直没有论及一般道德的确证问题。毋宁说,我们一直在为权利概念和权利在道德考量上的角色,寻求一种更好的理解。存在于权利问题上的一般观点和根据某一理论所形成的判断之间的差异仅仅是一个证据,它表明该理论没有抓住权利概念的某些核心因素。如果不是这样的话,那么这种判断上的差异就只能证明普通观点在权利问题上存在谬见。假设这种存留的差异并不显著,而且是相对偶然的、非体系性的,这种差异似乎可以和这样的观点相兼容:权利确实完全只是以权利所有者的利益为基础的,而且在实践中,这种权利观念有时存在被误用的情况。

事实上,这同时也正是该理论上的论证困难之处,在我们所讨论的理论性说明和一般性判断之间保留下来的差异,确实包含着一种对实践性考量上权利角色的体系性歪曲,且完全不能被解释为对权利概念误用的结果。一个被宣告有罪的孕妇所享有的权利,即直到她的孩子出生,她不能被执行死刑,这样一个例子尽管有些出乎寻常,但确实可以构成一个新的分析起点。这个权利保护了该孕妇的利益,但是在一些保留死刑的国家,这种权利受到尊重是因为它关系到孩子,而非孕妇。是孩子的利益成为使孕妇权利正当化的理由。尽管如此,它仍然是孕妇的权利,因为孩子尚未出生也没有权利,也因为孩子在此处的利益是通过保护孕妇的利益而受到保护的。

福利法提供了许多相似的例子。我作为家长,在英国法上,享有一项权利来定期获得作为儿童补助基金的一笔钱。我得到它,因为我是家长,也因为对我的补助是补助我孩子的一种好方式。那些扶助不合法律的父母或者配偶的人,享有相似的权利来减少他们的纳税义务。还有很多诸如此类的例子。在所有这些事例之中,权利的重要性和它所服务的权利所有者的利益都不相匹配。因为在这里,权利的正当化依赖于这样的事实:通过服务权利所有者的利益,为其他人提供了服务;与此同时,其他人的利益则决定了该权利应当具有的重要性。

这些例子指示了一条道路,我们应当循着它来解决起初的困惑。权利如何可能既立基于权利所有者的利益,又在分量和重要性上同那些利益不相匹配?其所以能够如此,是因为:对于许多权利而言,权利所有者的利益仅仅是使之正当化的理由中的一部分。其他人的利益也是使它们得以正当化的原因。然而,仅仅在下述场合,其他人的利益才能够成为使一项权利正当化的理由:对这些人利益的服务是通过对权利所有者的利益的服务来实现的,对权利所有者的帮助是帮助这些人的一种适当方式。

在我看来,这些例子还具有另外一种一般意义上的共通特性。在这些例子当中,只要是在该权利覆盖范围内,权利所有者的利益和那些相关其他人的利益——他们的获益是使权利正当化的理由的一部分,是彼此和谐的。不仅通过让权利所有者获益能够使那些相关其他人获益,而且在其权利对相关其他人的服务之中,权利所有者自身也获得了益处。

上述所有例子都与亲属关系上的利益相关。人们对于饱有价值的家族关系的追求,其成功也增加了他们自身的福祉。享有一种旨在使孩子、配偶或父母受益的权利,有助于人们处理好和这些家族成员的关系。因此,在我们所讨论的情况当中,通过享有一种为了他人获益的权利,人们确实可以通过惠助他人而给自己带来好处,这种好处同其权利所能够带给他人的(经济)利益一样多。

有两处评论有助于厘清问题。第一,很明显,在上述事例当中,我们探讨的都是对其子女、配偶或者父母负有照顾义务的人。虽然他的权利帮助他处理这些义务,我们或许也可以设想,这正表明了在这里,权利所有者的利益和亲属利益之间存在冲突。不过,这样以来,我们就陷入到了这样一个错误认识,即认为一个人的义务实质上消减了追求自身利益的自由,从而总是同他的利益相冲突。完全不是这样。常常是义务决定了促进一个人福利的途径。诸如友情上的义务等等,都部分地塑造了友谊,为人们提供了一个有意义的选择模式。[4]第二,彼此相互支撑的两个论点得以强调:一方面,权利有时通过它所保障的他人的利益,而不是权利所有者的利益,得以正当化。另一方面,只有在下述情况下,他人的利益才能够用以解释某项权利的正当化:他人的利益和权利所有者的利益是和谐地紧密交织在一处的;使权利所有者获益是使其他人获益的途径,并且在使其他人获益的情况下,权利所有者的利益得到了实现。但是这种和谐关系不应当被认为是把权利的正当性仅仅归结为权利所有者的利益。尽管权利所有者从权利为他人所保障的利益中获得了利益,权利的分量和重要性还是取决于它对相关其他人的价值,而不是取决于它反过来同样保障的权利所有者的利益。在权利所有者的福利和权利正当性之间的两难困境的解决是通过从此两难之间抽身出去,而不是抓住其中单独的哪一方面不放。

五、权利和公共福利

上面讨论的例子都是很特殊的,它们只是列举了普通权利类型当中的一类。最为重要也是最为普通的类型是这样一种权利:它不仅建立在权利所有者的利益基础之上,而且也建立在普遍利益基础之上。在传统的意义上,公共福利的概念所意指的不是个人利益的总和,而是指在一个特定的社会中所存在的,以一种免于冲突的、非排他性的且不可或缺的方式(a conflict-free,non-exclusive and non-excludable way),普遍服务于社会成员的利益的那样一种福利。[5]我将在该意义上转换指谓“普遍的、或者公共的福利或利益”。

时至今日,牛津依然是一座美丽的城市。对牛津的人们来说,它的美丽构成上述意义上的公共福利。牛津的建筑、街道以及城市设计规则的存在也是这样,它们成就了牛津的美丽并且使之历久而常新。我自然有理由猜测:在一个美丽的城市里居住,是一个人的某种利益。这种利益可能会与这个人其他方面的利益发生冲突。一些人离开这个美丽的城市去谋职,去照看父母,去结婚,等等。一个人可能面对一些彼此冲突着的利益,而对他来说,在一个美丽的城市居住可能并不是一项最为重要的利益。因此,他可能会面对一项与在美丽城市居住的利益相冲突的利益。即便考虑到所有方面,它不一定总能成为一个人最为重要的利益,但是,在一个美丽的城市居住也总是满足了所有人某一方面的利益。因此,城市的美丽是该城市居民的福利。并且,这是一种公共福利,因为任何一个人对它的享有都不减损其他人对它同样的享有,并且也没有任何居民不可享有这种福利。我在别处曾称此为集体利益(a collective good),就对时下流行的经济学家所使用的概念的理解而言,可以正确地将它称作公共利益(a public good)。

对自由民主社会内很多极为珍贵的公民、政治权利进行的保护其所以具有正当性,在于它们服务于公共的,或普遍的福利。[6]是它们对于公共福利的重要性,而非它们对权利所有者的福利的贡献,决定了人们在主张它们之时所怀有的高度尊重之情,同时也决定了,对它们的捍卫需要公众的福利有所牺牲。当基于某一项个人民事上的或政治上的基本权利而要求人们做出某种重大牺牲的时候,不是因为在某些领域个人利益或者对个人的应有尊重压倒了集体的,或者多数的利益,而是因为,通过对个人的权利的保护,人们保卫了公共福利,从而也服务了大多数人的利益。

公共福利和个人利益之间常常保持着我们前面所说的双重和谐(dual harmony)的关系,可以由此出发来捍卫我们刚才所说的观点。我们来看朱莉叶的例子。她是一个建筑师,被牛津市议会聘来为牛津市中心设计一个保护方案。对朱莉叶来说,能够从事此项任务,显然能够为她个人带来利益。然而,从事这项工作,她同样致力于公共福利,而不仅仅是她自己的个人利益。面对地产投机商意欲将她不正当地解雇的策划,一时公众大哗。应该说,这种局面不仅仅是反映了公众对于“任何个人不应当受到不公对待”的关心,同样也包含了大家对良好的城市环境这一公共利益的关心。在此之中,人们看到的是一种严重的双重之恶:既对准公共福利,又构成对个人的不公。在这种情况下,朱莉叶的利益具有了同公共利益之间的双重和谐关系。在保护她的利益的时候,人们保护了公共福利;反过来,事情总是这样,对公共福利的保护也服务了她的利益,因为她也是这个社会的一员。

之所以特别有力地保护朱莉叶的权利,是因为它对于公共福利关系重大。但是,朱莉叶的权利是个特例。由于个中情况的组合,她在雇用合同上的利益,至少在一段时期内,是服务于公共福利的。上面这些说法表明:私人利益和公共利益的结合体现了许多基本公民和政治权利的特性,也解释了它们之所以在我们的公共文化当中处于核心地位的原因。

上述观点包含两个层次。在第一层次,我们确定:对个人公民、政治权利的保护,同样服务于公共福利;第二层次则表明:在大多数情况下,对于个人而言,那些为权利所服务的公共福利,要远比他们对自身公民、政治权利的享有更为重要。正因为如此,在一个自由民主社会中,权利所具有的地位取决于它们对公共福利的贡献。

我们不妨来看一下契约自由。对于确保人们在一定程度上自我管理自身事务来说,契约自由是一个重要途径。它对于个人的价值取决于它使人们受到保护,从而免于强迫、欺诈、虚假陈述(misrepresentation)以及贸易管制等等。由此,个人享有了使他们免于这些不当行为的各项权利。这些权利也同样广泛地贡献于诸如自由市场等外部环境的形成。在那里,没有了上述不当行为,人们能够彼此竞争,自由合意。这样一种环境的存在是一种公共福利。它不只是服务于那些签订契约的人。如果怀疑这一点,我们可以来考虑一下孩子的情况。孩子们不签订契约,但是他们却能够从这样的事实中获益:他们生活在一个自由的社会,那里的人们普遍地享有权利(have power)来管理自己的事务,而这一切都受到契约自由和自由市场的保障。进而,自由市场,以及保障自由市场的各项制度的存在,对于那些因此而让他们能够签订契约的人来说,是一种公共福利。因为,我们的契约关系之所以是其所是,在于我们的市场。试若没有了后者,前者也就完全是另外一回事了。

关于个人权利在保障公共福利的存在方面发挥重要作用的问题,上述事实都是典型。权利和公共福利之间有着相似的关系,这种关系在所有公民、政治权利范围内一再重现。诸如婚姻自由、择业自由等等权利与契约自由都极为相像。它们造就了一个环境,在其中,职业是自由选择的,家庭关系是自由缔结的。这样以来,对于个人生活而言,它们有助于决定婚姻的本质和职业的意义。因为,对于大多数人,包办婚姻与自由婚姻相比,完全是另外一种不同的关系。对于一名熟练的珠宝工匠来说,他所从事的这一职业是他自己自由选择的结果,还是因为他的父亲是一名珠宝工匠,而他除了接父亲的班以外别无选择,那么,这一职业对他的意义就是根本不同的。契约自由、职业自由和婚姻自由,它们通过影响各种关系和事业的产生方式,影响着它们的本质、内容和意义。它们的效果并不局限于那些使用它们的人,而是能够影响它们盛行于其中的社会的每一个人。

下面,我们必须来讨论最后一个例子——表达自由。表达自由属于政治民主的基石之一。表达自由的权利服务于这样一些人的利益保护,他们享有这一权利,为了表达自己的见解而希望使用它;它也同样服务于一些人的利益,他们通过从别人那里获取信息而获利。但是,此外,这一权利还服务于所有那些既非讲者亦非听者的人的利益。居住在一个民主社会的每一个人都受到这一事实的影响——这是一个可以享受到信息交流上的自由的社会。进而言之,如果让我做一个选择:要么居住在一个享有表达自由的社会,但是我自己不享有这一权利,要么在一个不存在这一权利的社会中却享有这一权利,我肯定毫不犹豫地认定:选择前者能够让我的个人利益得到更好的服务。我想,大多数人也同样会这么认为。除了政治家、新闻撰稿人、作家,等等,对于大多数人的生活来说,自己有关表达自由的权利没多大意义。对他们来说,表达自由的权利并不如他们在自己所选职业上的成功、婚姻幸福,或者房屋修整上的状况更为重要。

这解释了,为什么公民与政治权利在自由民主社会的官方文化中的重大价值,在绝大多数民众的判断中却无法享有与之相应的地位。很多人对它们的判断是以它们对自己的福利的贡献为标准的,而贡献并不大。它们真正的价值存在于它们对一种公共自由文化的贡献之中。这种文化服务于该社会成员的利益。如果考虑到对个人公民、政治权利的遵守为保有公共福利所做出的巨大贡献,那么,在权利价值的评价上不做出相应的反映,就是不理性的。如果考虑到受权利服务的个人利益,同公共利益之间的双重和谐,同时考虑到这种彼此间相互强化的关系是稳定而坚固的、而非偶然性的,我们就真正有理由认为:权利对于公共福利的价值,是使它们得以正当化的原因的一部分。这同样也决定了:权利对于公共福利的价值,是确定它们分量的一个因素。由此,我们到达了由以解释那个初始困惑的核心区域——就自由社会主要的公民、政治权利而言,在权利的重要性与权利对权利所有者福利的贡献之间之所以出现不匹配,其原因在于这样一个事实:对权利而言,支撑其正当化的一部分理由在于它对公共福利的贡献。[7]

六、以宪法司法审查为例

大多数自由民主社会都发展出了一种政治系统,该系统赋予法院在保护个人基本的公民、政治生活方面以特殊的责任。这在一种情况下,就像在美国,是将基本权利郑重规定在一个被正式宣告享有崇高地位的宪法性文件之中;在另一种情况下,就像在英国,它诉诸于普通法的基本原则。尽管在形式上立法机关能够推翻这些原则,但一般公认(the official assumption)它们并不会这样做,这样一来,立法机关的立法行为可以无须经过认可解释,保持同基本权利的一致。[8]至于法院是否适合于人们期待它去执行的任务,这个问题所牵涉的内容关系到一个国家的历史及其政治文化与制度,对它们的探讨远远超出了政治理论的范围。但是,本文上述有关权利本质的看法对该问题的解答是有所助益的。

有关司法审查的角色,历来存在一个争论,它关涉到法院与政治之间的关系问题。按照那些制定普通法律和宪法所适用的政治考量因素,在其宪法性判决之中,法院是否负有创设和发展宪法之职责呢?或者,它们是完全置于政治之外的?在对这两个问题的答案反复进行严格检验的时候,人们会一再验证一条古老的箴言:错误在于问题本身。对于近年来出现的各种新的尝试,它们试图避免该问题所包含的令人郁闷的无结果状态,上述论述也指出了同样的方向。

有关基本公民、政治权利的诉讼,把一些问题带到了法庭上,这些问题使得个人利益和关系到公共福利的公共政策不可分离地结合在一起。那些以为由这些问题所引发的事实只是与个人权利相关而与政治无涉的看法,根源于他们对权利的一般本质,特别是对公民、政治权利本质的误解。[9]对于基本权利的责任,把法院带到了政治舞台的中心,同时也决定了,对于法院履行职能的能力而言,法院对政治的参与具有非常重要的意义。

司法审查被理解为在政府不同机构间的一种分权模式。但是,它是一种政治权力的划分,而不是把法院划分在政治权力之外的权力分立。当然这并不是说法院仅仅是重复民主立法或行政立法的职能。存在着许多不同种类的政治考虑,司法审查要求法院专注于这些诸多考虑之中的一个领域,同时努力与其他领域的考虑区分开来。[10]

在有关什么是而什么不是公共利益的问题上,如同政治的其他议题一样,公共福利的政治也是争议性的。但是,相对而言,它是非冲突性的。在很大程度上它所关涉的问题在于何者对于所有人有益。此中的争议在于,那些共享着公共利益的人们在追求这种利益的最佳途径上意见分歧。在对这种争议的处理上,应当发展出一种不同的政治机制,以区别于那些基本上是处理利益冲突的机制。具体而言,这种不同的政治机制在公开辩论所决定的程序上有更多的空间,却无需去依赖民主程序。由于民主程序意味着去确定什么是人们的个人利益,鼓励他们去从事彼此利益的交换,用以达成他们之间互惠性的合意,因此,这种程序特别适合于利益冲突的政治领域。主张在公共福利的政治领域同样使用这种程序的意见,相比较而言,没有多大的说服力。

公共福利的政治区别于利益冲突的政治这一事实体现于另一事实之中,即关于普遍原则界定了社会的公共福利的信念构成了该社会一般政治文化的主要内容。即便在公共福利的许多细节上——包括那些重要的细节——存在争议,但是它的一般原则至少是被全体民众当中的核心部分所认同的。这不是出于偶然。在一个社会当中,对某种福利而言,即便它应该成为一种公共福利,但是,只有当它能够诉诸于普遍实践并得到该社会政治文化的尊重,它才有可能成为一种公共福利。

对于以上论述的一个重要的反对意见而言,存在于一国政治传统与其公共福利之间的紧密联系已经对它做出了回答。在这种反对意见看来,我夸大了有关公共福利的争议所具有的非利益冲突的成分。在有关公共福利的争论中包含着对公共福利和个人其他利益的平衡,在这里,这种争议必然会受到利益冲突的影响。这种观点言之有理。卷入有关公共福利的争议当中的实际冲突,在很大程度上取决于公共传统的强度和范围,这种传统支撑着人们对公共福利的信念。

至此,对于大多数自由民主社会当中有关于公民、政治基本权利的司法审查所应当担负的适当角色,我们能够得出大致的描述。由于这些基本权利使个人利益和公共利益紧密地联系在一起,因此,就像其他个人权利上的问题一样,有关这些基本权利的问题能够也应该交由法院进行处理。但是与此同时,由于这些问题的解决必然以公共利益的界定为前提,从而就不可避免地使法院卷入到政治之中。尽管在这些问题上存在争议,但是,由于相对来说它们是能够免于利益冲突的,并且对它们的解决以该国政治传统的核心原则为基础,因此,对它们的解决不能够运用普通民主的程序,而应当适用独立的政治程序。

这意味着法院是政治性的,但是,法院在有关基本公民、政治权利的司法审查中所处理的政治问题,在绝大部分内容上,区别于民主政治所通常面对的问题。当然,这并不是说,法院的工作就是要终止时间以冻结变化过程,从而避免这些变化对一国政治文化和公共福利方面的影响,就像它们对所有其他事物的影响一样。这只是意味着,在对变化做出反应或者支持变化的时候,法院必须同时注意应对该社会的政治传统和公共利益上持续的、渐进的变化而不是民主政治上短期的、无论何等剧烈的变化。

一个饱受一国自由政治文化诸价值熏陶的强大而独立的司法群体和法律职业的存在,对于法院能够充分发挥自己的政治职能来说,是必要的。当这些以及其他一些必要条件具备的时候,我们会发现这样一个众所周知的观点:一个法官群体同时兼有保守和激进的两面。在它永久坚守只对一国政治文化进行渐进性变革的信条的时候,它是保守的;但是,在它捍卫政治传统的过程中,甚至在那种大多数人或者当权者被政治风潮所鼓动而无视那些政治传统的时代,当它试图去驾驭政治风暴,从而招致来自强力集团的不满和敌意的时候,它又是激进的。

七、结论

本文的主题在于表明:那种把权利作为权利所有者的利益壁垒而与他人的主张相对抗的权利观念,歪曲了权利概念的本质和我们所认为的权利概念的功能。本文基本上没有对诸如诺齐克(1974)等的理论进行直接的批评。这些理论从某些根本原则出发,导引出一些观点用以支持一种特定的权利观念,其核心在于权利和他人利益与道德主张的冲突。但是,本文已足够能够暗示出这样的观念是激进的、修正性的(radically revisionary)。不论是从我们对权利概念的均衡把握而言,还是从我们道德和政治文化中的权利角色而言,这些理论都无法获得任何支持。

对以权利所有者和他人之间根本冲突(fundamental conflict)为内容的权利图景的否拒,是以我们对另外一种二元对立的否拒为前提的:自我利益与他人道义主张的二元对立,以及由此带来的利己主义和利他主义的二元对立。传统性公共福利的观念显示出此类划分的重大失败之处。本质上,公共福利和个人福利并非彼此对抗,相反,个人福利却是以公共福利为前提的。公共福利的范围和性质决定着个人在生活中可能的选择,也决定着那些实现个人福利的渠道。这些都为偶尔发生在个人福利和公共福利之间的冲突留下了丰富的空间。但是,它表明了在个人福利和公共福利之间存在本质性的相互支撑关系。

自由主义政治思想经常误于过分强调政治在化解利益冲突方面的作用。公共福利的政治有别于冲突的政治。公共福利的政治导致激烈的公开论辩,这一事实的存在,并不能把论辩和利益冲突等量齐观。这一点对于学者来说是很清楚的,学者往往很自然地认为,在他们所从事的许许多多的学术论辩中本质上不存在什么利益冲突问题。就有关公共福利上的争执而言,情况也是如此。

较之政治的其他领域,在公共福利的政治上,彼此冲突着的利益所扮演的角色显得相对轻微。公共福利的存在有赖于人们广泛的共识。利益冲突的相对缺失,基于共同传统而形成的背景,这些使得法院成为了一个合适的场域来促成这一特定政治分支领域。在这里,权利承担着一种至关重要的角色。公民与政治诸权利之所以在我们的文化上享有了中心地位,乃是因为对于我们自由—民主文化的捍卫而言,它们是有效的途径。对权利的保护历来是赋予法院的中心任务。正因为如此,法院在公共福利的政治领域自然也就承担起了一种核心的角色。通过对个人权利的服务,它们服务于它们的社会,贡献于保护和发展该社会的共同文化。

参考文献:

1、R.M.德沃金:《认真对待权利》,伦敦,Duckworth出版公司1978年第2版;

2、J.M.菲尼斯:《自然法和自然权利》,牛津,牛津大学出版社1980年版;

3、R.诺齐克:《无政府、国家和乌托邦》,纽约,Basic Books出版公司1974年版;

4、J.拉兹:《法律的权威性》,牛津,牛津大学出版社1979年版;

5、J.拉兹:《自由的道德性》,牛津,牛津大学出版社1986年版;

6、A.森:《代理和权利》,载《哲学和公共事务》(Philosophy and Public Affairs)1982年第11期;

原文载Ratio Juris. Vol. 5 No.2 July 1992 (143-52 )。

约瑟夫·拉兹,英国牛津大学教授。

宋海彬,西北政法大学讲师,研究方向:法理学、西方法律思想史。本译文发表获得拉兹教授授权,特此致谢。同时感谢英国纽卡斯尔大学法学院博士生路遥先生提供英文原稿。

* 於兴中,香港中文大学教授。

[1] 我并无意否认,对我们的文化以及其中特定概念所进行的激进的批评性分析,有时会是成功的,并且还能够充当一种正统的角色。

[2] 应当做出几点补充,但在这里又不能在细节上展开。其中之一,在表述人们对什么事物享有权利的时候,应当要对各种常见的表述方式进行解释。这个问题将在下文进行论述;另外一个明显具有重要意义的补充在于:那些能够成为人们权利对象的事物,在有些情况下,拥有它能够给人们带来利益,在有些情况下则不是这样。一个人可以对一些昂贵的财产享有权利,但这可能让他成为某种犯罪行为或者诱惑行为的攻击目标。也许,不拥有它,正是他的全部利益所在;但是,只要对该财产的拥有在某一方面会带来利益,他就有权利拥有它。最后,有些时候,权利所有者的利益(它是一个人享有权利的理由,或者使这种享有正当化的原因),不在于权利的对象,而在于对该权利的享有。俗气地说,权利是财产。唯一的例外在于:在我拥有某种权利的场合,我拥有某一财产的事实,是我拥有该权利的正当化理由。参见拉兹:1986。有关此问题更为彻底的分析,以及与此观点相关的其他方面,在该文中有很好的表述。

[3] 那些利益本身部分地是派生性的。这种利益使人们的其他利益得到可靠服务,但这在绝大多数情况下必须依赖于简单规则(simple rules)。然而,在一定程度上,对于一种在其中计算和复杂的评估不具有什么重要意义的生活而言,它又是一种独立利益。我在本文的上述论说和先前的观察是一致的,即,权利所服务的利益常常决定权利的重要性。相对来说,只有在那些相对罕见的场合,人们才会回避那些使一种利益的平均价值和权利的重要性相联系的普遍规则,而去继续探究这种权利在特定时刻对于特定个人的重要性。

[4] 《论友谊》,见拉兹:1979,第15章。当然这里并不否定偶尔会有因为友谊和家族关系而导致背离自我利益的情况。

[5] 有关这一概念极为清晰的解释,参见菲尼斯:1980,第6章。

[6] 大体上说,所有的权利都是这样,尽管对于公共福利而言,对它们进行保护的重要性在每一具体情况下都不相同。

[7] 我希望对于那个谜团来说,这是一个最为可靠的解释。这样的判断要求对有关权利的其他可替代性的说明进行广泛的检验,但这一工作在这里却无法进行了。

[8] 我并无意暗示在基本权利保护上的这两种模式产生的结果是相同的。我只是想说,它们之间的区别经常是被夸大了。特别是被这样一些人做了夸大,他们没有看到美国最高法院迎合不同时代立法潮流的程度。就司法审查实践而言,100年前的美国法院和今天美国法院之间的区别,要远远大于美英两国法院之间的不同。

[9] 在本文的论述过程中,不可避免地回避了一些观点。其中之一是:假设法院必须去决定那些与公共福利相关的事务。但这并不是说,法院要去解决那些有关什么是公共福利的要求的实质性问题。而是说,法院必须去做的事情只是去实施立法者对于什么是公共福利的要求的认识。这种观点根源于对法律本质的一种错误认识。虽然立法者握有把自己的观点变为有约束力的法律的权力,但是,除非他们这样去做,否则他们的观点并不具有约束力。只是对某种思想表示赞赏,甚至是在鸡尾酒会上,或者在公开演讲中,或者在报章论文里,表达了这种赞赏,这一切都不能使该思想变为法律。要想成为法律,必须经过正式的制定。在制定普通法的时候,立法者能够也确实是在责成法院去实施自己有关该法律的认识。但是,当他们制定法律或法令的时候,他们同样是在要求法院去实施有关人们的表达自由,或者隐私等等的权利,因此,立法者的立法,意味着法院的义务,即法院有义务去明确这些权利的适当范围,并且使它们得以施行。这样以来,立法者就为法院做出了指令去考虑有关公共福利的实质性问题,因为,不这样的话,各种权利的确定都将是不可能的。类似的论述,参见德沃金:1978。

[10] 需要指出的是,这里存在一个程度问题。在政治的实践领域内,任何对政治活动的清晰划界都是不可能的。

(本文发表于《清华法治论衡》2008第十一期)

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