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Lawrence B. Solum《法理词汇》致中国读者序(王凌皞译)

2010年7月16日 发表评论 阅读评论

我在Solum教授的网站上,陆续读过他写的“法理词汇”。Solum教授选择词汇的眼光老到,对每个词汇的解释亦堪称简洁、清晰和准确,综合起来看,又可反映当代法理学的主要内涵和发展线索,我曾向学生多次向同学推荐阅读。现在王凌皞博士不辞辛劳,将其翻译成中文,以《法理词汇——法学院学生的工具箱》之名出版,值得庆贺。对于法理学的初学者乃至虽然学过法理学、但对于该学科乃处于懵懂阶段的研究生来说,此书都是一本非常不错的指引。对于法理学教师而言,本书也是一本非常好的辅助教材。这里转载的是Solum教授为本书写的序言。正如译者在他的网页按语中所言,“虽然这篇短文是《法理词汇》的中文版序言,但是其中的很大一部分概括了20世纪至今当代英美法理学的学术史,或许有助我们重新认识英美法理学的历史脉络与当代走向。”我非常赞同他的看法,特此转荐。以下是序文全文。原文及译者自己的推荐请移步这里这里

《法理词汇》这本小书将为读者简要地介绍当代英美法律理论中的基本概念。说起《法理词汇》,它本是“法理网志” 的一部分,其目的在于为网上的读者提供当下法学界最新学术成果的信息,有时我也会在介绍中加上笔者的评论。我把《法理词汇》放在“法理网志”的附属页面中,并不时更新。每个《法理词汇》条目都会介绍并且分析法律理论中的一个重要概念(或理念),这些概念都是我们在法律分析过程中常会用到的。

众所周知,美国法律理论的发展路径曾受到“美国法律现实主义”的影响,并在此影响之下有一显著的转向。现实主义运动内部包含了看待法律的各种不同观点,但在这场运动中并没有一种核心理论或者理念能为全体成员所认同。但毫无疑问,霍姆斯是影响这场运动至深的关键人物。霍姆斯曾经担任过最高法院法官,是美国历史上最伟大的法学家。在美国法律史上举足轻重的那些作品中,有两种就是出自霍姆斯法官之手。它们分别是1881年出版的著作《普通法》和1897年发表于《哈佛法律评论》上的论文《法律的道路》。在《道路》一文中,霍姆斯说道,“对于法律的理性研究,懂得法律白纸黑字的人可能掌握着现在,但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。”霍姆斯所谓“懂得法律白纸黑字的人”其实是隐喻仅仅围绕法律条文进行法学研究的这种理念——权威文本是用黑色字体印在白色的纸上。

在二十世纪二十到三十年代期间,法律现实主义者们在各自不同领域内拓展霍姆斯的理念。在这种种理论努力中,有一种就是转而关注“行动中的法”。同“书本上的法”相对,行动中的法指的是实践中的法律,比如律师办公室、警察局和谈判桌上的法律。现实主义者对“行动中的法”的强调也符合他们的另一个立场,即书本上的法律无法完全决定法律争议的结果。一部分现实主义者将这个看法推向了极致,他们甚至认为实在法的规定——宪法、制定法和判例——完全是不确定的:只要法官们愿意,他们可以用某些机巧的论证来为任何一种判决结果辩护。于是,现实主义者就引入了工具主义的法律观:法官应当用法律来为某些社会利益服务。现实主义者们主张法官应当在判决中使用“平衡检验”的方法,法律争议的结果应当建立在争议各方和社会利益相平衡的基础之上。 美国的法律理论界以各种不同的方式来回应法律现实主义者的挑战。我们将其中最重要的一个回应称作“法律过程学派”。法律过程学派承认书本上的法律不能完全决定法律争议的结果,但同时又拒绝法律完全不确定这个极端的立场。法律过程学派的学者强调对法律的“理性加工”。这一学派典型的裁判方式是先对法律文本 ——制定法、规则和先例——进行精细的分析。当这样的精细分析出现模糊、歧义、漏洞或者矛盾的时候,法官可以超越字面上的法律来考虑“内在于法律”的利益和价值。法律过程学派试图调停并且综合法律形式主义和法律工具主义的理论主张,在他们看来,法律是书本上的规则和为法律规则提供目的、功能的目标、原则的综合体。 法律过程学派促使美国的法律学者去探究法律书面文本之下所隐藏的目标和证立理由。该学派中的一个支流是以经济学这种社会科学作为其理论模型。法与经济学运动的先驱有科斯,他曾荣获诺贝尔经济学奖;还有波斯纳,他曾长期执教于芝加哥大学,现任第七上诉巡回法院法官。法律过程学派的另一派则力主法律应当以保护权利、捍卫公平为己任,其中最突出的代表人物当属德沃金。他的论文集《认真对待权利》曾对人们对法官的角色与定位的思考产生过极大的影响。德沃金用想象中的法官赫拉克勒斯(原是希腊神话中的人物)来说明他的理论:赫拉克勒斯建构一套理论并用它来判决案件,他的这套理论能够最佳地适切并且证立法律整体。

法律过程学派和法律经济学运动于二十世纪五十年代发端,在六十年代得到全面发展。与此同时,另一套影响当代法理思想至深的理念开始生根发芽,我们现在常把它叫做分析法哲学。这场运动的起源可以追溯至哈特任英国牛津大学“法理学教授”这一事件。哈特革命性地转换了法理学的研究主题,他当时所使用的那套方法,我们现在一般称之为分析哲学。我们常常把分析哲学同当时牛津大学的奥斯汀和剑桥大学的维特根斯坦联系在一起。哈特的著作《法律的概念》是英语世界法律理论领域最具影响力的作品,他发展出精致的法律实证主义理论,并用更为一般的承认规范替代了边沁的主权者命令。在哈特的理论框架中,官员可以用这种社会规范来识别有效的法律规则。德沃金是哈特的批评者,也是哈特“法理学教授”讲席的继任者。同样在牛津的还有拉兹,他发展出一套可与哈特相媲美的理论来,理论的基础是法律的权威性之主张。

在二十世纪八十年代,美国法律理论的基础受到了所谓“批判法学运动”的冲击。这个松散的学者群体从马克思主义、法兰克福学派和后现代主义(比如德里达和福柯)那里寻找理论资源。肯尼迪、图什内特和昂格尔等重新举起了法律不确定的大旗,但同时也把矛头指向了法律工具主义本身。既然法律是不确定的,谁能保证法律过程学派工具取向的政策和原则考量的确定性呢?尽管批判法学内部也有各种不同的观点,但是它们都认同“法律是政治”这个观点,它强调法律争议的结果是由官员和利益集团决定的。与此同时,在法学界外的学者也殊途同归,得出类似的观点。社会科学家,比如Harold Spaeth和Jeffrey Segal,发展出一种“态度模型”理论,说司法判决的结果取决于法官的政治态度。之后的理论发展更是引入了博弈论的分析方法,社会科学家用它发展出一套法律过程的理性选择模型。

当代英语世界的法律理论可说是各种发展趋势的综合体。尽管批判法学已经退潮,但是它启发了很多新的思路和理念,包括女性主义法理学和批判种族理论,它们强调法律对于女性和少数族裔的影响。在最近几年,法律经济学也变得愈发重要了;几乎美国所有重要的法学院都有多位教师在从事法律经济分析的研究。而其中最重要的突破就是“行为法律经济学”的崛起,它和新古典微观经济学存在一定的关联,但更加重视理性行为模式中的心理学因素。

还有其他很多跨学科的研究路径都在七十年代获得了长足的发展。“法律与哲学”在分析法理学的传统内探讨法律的本质,并且开始关注所谓的“规范法律理论”——对奠定了法律之价值的道德和政治理论进行哲学探讨。影响法学的其他学科还包括人类学、语言学、心理学和社会学。毋庸讳言,这其中当然还有法史学,它对法律的学术研究一直都有深远的影响。最近,社会科学家和法律学者们开始打破学科的壁垒,致力于极富成果的对话与合作。

《法理词汇》反映了当代法律思想的这些不同的趋势。其中很多词条(比如《事先和事后》、《科斯定理》和《囚徒困境》)反映了法律经济学运动的发展。法律与哲学则在另几个词条中得到体现(比如《无知之幕》、《公共理性》、《概念与构想》)。还有很多词条反映了法律理论内部的重要理念(比如《裁决》、《行为规则和裁判规则》、《平衡检验》)。以上这些词条都是从法律的初学者视角进行写作的。创作《词汇》的目的是对法律理论的基本概念和词汇提供一个简洁明了的解释,并为初学者给出基本文献的指南。

这个《序言》是为中文译本写的。《词汇》的翻译本身就表明法律实践与法学研究的全球化趋势。互联网的兴起使全球性法官、律师和法学家的共同体成为可能。跨国公司和国际交易所引入的,更多是规则,而非例外。欧盟诞生,互联网新型跨国治理机制的兴起,这些都说明新的法律秩序已经超越了国境线。中国在国际舞台上扮演着如此重要的角色,我们可以预见汉语学圈的法律学者将有所发明,他们的理念会在很多重要方面重新塑造二十一世纪的法律理论。我所希翼的,是《词汇》能为这种理念与视角的交换作出一点微薄的贡献。

法理词汇》的写作还在进行中。网络版的《词汇》每周都会有更新,新的题目也会不时添加进去。欢迎读者同我交换评论、批评或者建议,我的电子邮箱是lsolum@gmail.com。

《词汇》写作的完成端赖诸多朋友的支持与帮助。我在这特别要感谢六位法学院院长,他们给《法律理论网志》以极大的支持,这六位院长分别是:洛约拉法学院的David Burcham;圣地亚哥大学的Daniel Rodriguez;伊利诺伊大学的Heidi Hurd, Charles Tabb, Ralph Brubaker和Bruce Smith。还要特别感谢Ann Bartow和Kenneth Simons在个别几个词条中给我的帮助。

最后,向本书的译者王凌皞表达我至深的谢意。

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