首页 > 待弃文存, 论文 > 范立波:论法律规范性的概念与来源

范立波:论法律规范性的概念与来源

2010年7月5日 发表评论 阅读评论

本文发表于《法律科学》,2010年第4期,pp.20-31。

本文的初稿“社会事实与法律的规范性”曾提交给2009年在西北政法大学举办的“实践哲学视野下的法律观”研讨会,后又在“蓟门法哲学研习会”上讨论,我从两处的评论中获益良多,在此要特别感谢严存生教授、刘叶深博士和郑玉双同学。刘叶深博士和郑玉双同学的评论请参见这里。刘叶深博士对初稿第一部分的“不满”,激励我重新改写了相关部分的内容。坦率而内行的批评是作者的幸运,我也期待更多的批评。此处是内容摘要和导言部分,全文请参阅该期刊物。

【内容摘要】法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么,特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性,它关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道德相比,法律的规范性是一种弱规范性,它本身是一种道德主张,但它的来源却是独立于法律的内容的。哈特和科尔曼等人基于法律人视角,将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题,是对法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上是以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业,法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。

【关键词】社会惯习 共享合作行为 道德目标命题 规范性 合法性环境

以下是引言部分:

法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性,涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是:法律的规范性究竟意味着什么?它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别?而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过,两者之间又是相互关联的。一方面,对法律规范性的概念理解,同时也给来源提出了确定的问题,另一方面,如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明,法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张,在概念上就难以成立。因此,来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。[1]本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。

全文分五个部分。第一部分讨论规范性的概念,特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系,并提出法律规范性的内在紧张:一方面,法律主张其要求具有道德约束力,而另一方面,法律的规范性是以独立于内容的(content- independent)方式要求服从的,因此,其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题,即法律为何能够在与道德不一致时,依然能够产生一个有拘束力的行动理由?在英语世界中,一直存在着一种占统治地位的法理学传统,试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题,并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例,说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论,阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(circumstances of legality)下的道德瑕疵的共享合作事业,法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。

[1] 一些法理论家并不否定,在法律实践中,法律官员或普通公民会认为法律是规范性的,他们反对的是,没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立,我们赋予它这种重要性就是错误的,我们就必须抛弃法律的规范性,并解释这类错误的成因。他们都热衷于揭露法律的非规范性本质,比如,法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱,正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果,所以他们的主要工作之一,就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学,女权主义等属于这一类型。