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周林刚:“法律的实践与理论————关于德沃金《身披法袍的正义》”(蓟门法哲学研习会第四期活动记录)

周林刚

本期研习会活动由中国法制出版社编辑、德沃金《身披法袍的正义》译者之一周林刚先生做主题发言,题目是“法律的实践与理论————关于德沃金《身披法袍的正义》”,中国政法大学法学院的范立波老师、陈景辉老师、中国法学会的刘叶深博士、中国人民大学法学院王旭博士及田夫、张超、郑玉双、冉夷侨等在校博士生、硕士生和本科生参加了本次活动。以下是发言与评议记录,部分经发言人和评议人修改。本记录由胡美娟、李富才、冉夷侨、夏阳、庄乾平和郑玉双等同学整理。在此谨表谢意。

周林刚(发言人):
我接下来的发言大体上会按照提纲整体的框架来说明,最后一个问题,即第四个问题,关于是不是存在复数的法律概念的问题,这个问题比较复杂,我还没有特别的心得,所以第四个部分我可能会忽略,而补充上其他的内容。

首先,这个书我觉得是非常有趣,德沃金作为当代最重要的法哲学家,对同时代的或已经过世的许多著名的法哲学家、哲学家和政治哲学家之间的批评,在这个批评的名单上,像理查德•罗蒂,像科尔曼、拉兹、波斯纳和桑斯坦这样一连串的人,我觉得是有点豪华的一个阵容。由于这是一个直接的、短兵相接的辩驳的过程,这个过程中我能感受到阅读的趣味。我相信大家在阅读原文的时候也能感受到这种趣味。

第二点是,首先从理解德沃金的学说来说,这本书是很重要的。因为通过这个书,德沃金在书里明确的提出了对他学说的一个严重误解,这个误解在国内是根深蒂固的,即法律不仅包括原则也包括规则这样一个命题。他觉得对他理论的这样的概括是对他的一个误解。这样的一个重要的问题,这个书的重要性我觉得是毫无疑问的。那为什么说是一个误解呢?他在这个书里面明确的提出了,他的提问方式不同于“法律包括原则与规则”这样的一种提问方式,他的提问方式是,在具体的案件中识别法律是什么的时候,有哪些考虑有哪些因素能够确证一个法律命题是真实的。他现在的问题变成了法律的真值条件的问题,而不是说这个概念是不是包含了原则和规则。他问的是,道德的考虑或者原则性的东西能不能够、必不必要在识别法律的过程中成为它的条件之一。

这样一种提问方式的改变应该怎么理解呢?德沃金在这个书里做了详细的说明,尤其是他在新写的章节以及导论里面有一个系统的说明。简单的说,就是所谓法律规则和法律原则的分类属于法律的分类学的概念,而他要解决的是一个法律的教义上的概念:在辨别法律的过程当中,哪些条件可以用来确定某个法律命题是成立的?但是这样的一种提问方式对我们理解法律是什么这个概念性的问题有什么意义呢?我觉得首先,我们知道法律这个词是可以指称不同的对象的,我们一方面用这个词来指向一个总体性的法律现象,笼统的说叫法律整体,另一方面我们用法律这个词的时候,会用它来表达在具体的案件中规定了什么,也就是说在这个案件上法律的内容是什么。

对应法律这个词的两种用法,也可以提出表面上不同的两种问题,针对第一种的一种总称,我们可以笼统的问法律是什么;但我们也可以对应第二种用法提出在具体的案件中法律是什么。这样我们可以看到,都是“法律是什么”,但是如果我们仔细辩驳的话,是有区别的。第一种提问方式似乎更是理论性的、总体性的,第二种主要局限在法律实践的过程当中,是个应用行的问题。而德沃金要处理的就是在两种表面上看并不相同的问题层次之间建立它们的必然联系。所以我在提纲的一开始就说明了,如果要用一种简短的方式来概括德沃金的总体立场的话,那么我觉得就可以从这两个命题之间的联系的角度来考虑它。站在第一个抽象理论的层面来看,他是要证明,对抽象的“法律是什么”的问题的回答离不开对于具体的“法律是什么”的问题的回答,我把它概括为在理论的领域之内为实践的关怀做辩护。

反过来,如果我们站在第二个问题的基础上来看,就可以说,德沃金要做的工作就是要在要在具体的实践问题上建立起理论的必然联系,我在提纲里的说法就是为法律实践这个领域中的理论需求做辩护。这是对德沃金总体立场的一个说明,我觉得要完整的理解德沃金的立场,同时考虑到这两个方面,或许能避免似是而非的、贴标签的做法。比如说,有人把德沃金还仍然归到分析法学的阵营,认为他本质上还是分析法学传统之内的人物。如果说考虑到他为实践面向辩护这一点,或许这个标签是不正确的、不真实的。有人把德沃金贴上新自然法学的标签,那么我觉得考虑到他理论面向里浓重的分析的味道,那么我觉得这个标签也是不正确的。所以我觉得总体的立场对于完整的理解德沃金会有帮助。

这是第一个方面。根据第一个方面所提到的,德沃金在两个不同的战场做战斗,我接下来在这两个战场上做简短的汇报。

第一,在理论的领域,为实践关怀做辩护这一点,我觉得对我们更有用的一个说法就是他反对在描述和判断之间做分割。这个立场首先需要辨析一下,在法律这个领域内,对法律的描述和有关法律的实质判断之间是应该做分割,还是应该认为是有必然关联的。我觉得要分两个方面来看,第一个方面我觉得像德沃金、哈特为代表的这一脉,他们之间是有共识的,就是说,当我们识别了法律是什么的时候,并不必然意味着就能从法律命题直接导出你的判决是什么。德沃金在他的书里也区别出了法律推理的一个独特的裁判的阶段,因为在他看来,很有可能出现这样的情况——不管是不是很频繁,或者可能是在非常少的情况之下——当我们能够鉴别出法律命题是什么的时候,我们会发现,按照这个法律命题,对案件的判决或结果会非常不公正。所以他觉得在极少的情况下,仍然有可能在法律是什么的问题解决了之后会得出一个不同的判决。我觉得在这点上,或许哈特也会同意。法律是什么这个问题确定了之后,并不代表法官就一定要做什么。这一点他们两个是没有本质的区别。真正的区别在哪里呢?就是在识别法律过程当中是不是还能够明确区分出描述还是判断。

在德沃金这个书里,其中有一章,就是《哈特的后记与政治哲学的要义》,很多人都事先已经了解和读过。其中提到他跟哈特的一个辩驳,尤其是他提到了一个拟制性的案例。他举了一个假想的案例来说明哈特的方案为什么是不能成功的。这个案例名为索伦森案。是这样的,假设有一位叫做索伦森的妇女长期服用一种药物,但是这种药物的生产厂家可能有很多,书里面说是十一家,都在生产同一种药品。她记不清楚自己买了哪些牌子,但她只能确定只有这十一家在市场上生产这种药品,而她因为吃了这种药品而产生了副作用,受到了损害。当这个案子提到法院进行诉讼的时候,辩护律师和原告的律师都提出了不同的命题,在辩护律师看来由于索伦森夫人无法证明具体是哪一家生产厂家的药品给她造成了损害,所以根据侵权法领域长久以来已经确定的“谁造成损害,谁承担责任,给予赔偿”这样的原则,索伦森夫人在这个案件中就应该是败诉的。但是索伦森夫人的辩护律师提出了另外一种主张,认为通过对整个侵权法领域以及超越侵权法领域的整个法律领域的材料的一个更好的解释,他们提出一条不同的原则,那就是生产厂家应该为他们获得的利益承担相应的成本。他们从风险中获利了,也就要从中支出成本。所以这个案件不是没有一个生产厂家要为索伦森夫人的负责,恰恰相反,每一家生产厂家都要按照他们的市场份额来承担责任。

德沃金假想了这么一个案例,他复述了哈特在《后记》中提出的这么一个命题。在哈特看来,识别法律就是通过所谓的“社会渊源”的命题,就是说,一个事实的过程,除非社会渊源命题已经包容进了道德的要求。如果按照哈特的这个命题来观照这个案件,那么根据哈特的命题,能够得出一个很明确的答案,就是索伦森夫人在法律上没有任何的依据来获得他的赔偿。德沃金自己的解决方案就是采取了原告方辩护律师的方案,按照他的方案他能够识别出不同的法律原则或法律命题。他举了这个案例,说明一点,哈特的描述性的法律命题实际上是有确定的法律后果的。第二,通过这个案例他已经攻击了哈特的描述性理论争议性的问题。我想大家在考虑这个个案的时候,会提出很多反驳德沃金的地方。但是我觉得德沃金提出的这个个案是有启发性的,虽然它是一个拟制的案例,但实际上它是法制史的一个浓缩,就是侵权法领域归责原则变迁的一刹那提炼出来的一个案例,在这一点上实际上我们发现之前的归责原则在运用到具体的索伦森夫人案的时候,会发现这个案子很特殊。在之前的侵权法领域或许还没有出现这样新奇案件,因为在这个案件中类似于“共同危险行为”还没有引起法律上的注意,现在这样的新奇的案件出现在法律领域,或许我们的法官会说,现有的法律没有明文规定,虽然该案很特殊,如果不判赔偿,会有很多损失或者很不公平,但我们的法律没有明确规定,所以很可能会驳回案件。

在中国的司法实践中会遇到很多这样的理由,即“法律没有明文规定,驳回诉讼请求”。但我觉得这里“法律没有明文规定”是一个很误导人的说法。我记得台湾的林立先生对德沃金有一个批评,德沃金的方法论是在复活一种已经不再有效的法律观念,就是“法律是一种天衣无缝的体系”,但是如果结合到我刚才描述的情境当中,这个古老的理想,排除掉它的完美的考虑,我认为它是正确的,我认可这个理想。法律作为一种规范性体系,是全包容的整体,没有什么内容逃过了法律的规定,都已经被规范性的秩序所包容住了。假设法官以法律没有明文规定为由驳回了索伦森夫人的请求,有另外一条法律规定在起作用,这条法律规定可能有很多的表述方法,其中一种可能就是,辩护律师说的是每个人必须对其产生的损害负责,那么它的反面就是不能证明损失是我产生的,我就不负责任,在这样的一个状况下我想请大家仔细的考虑下,法律到底有没有对这个问题作出规定,我觉得是有的。比如说她的诉讼请求被驳回了,法律没有规定和法律规定不负责任两者之间没有区别,如果从这个角度来考虑我觉得法律没有明文规定就不是一个漏洞,而是法律的另外一个方面。因为任何一种秩序的边界本身也都是通过自己来界定的,所以“边界外”也仍然是法律这个规范秩序的判断。这样一个判断可以从法律扩展到任何一个规范体系。道德也是这样的,哪些是道德的,哪些是不道德的,这个问题这个判断本身是一个道德性的判断,只有通过道德的角度才能判断。

同理,在政治的问题是也是这样的,哪些是政治的,哪些不是政治的,这个问题只有通过政治的判断才能解决。政治、道德和法律这些规范性秩序,本身都是全包容的规范性秩序,不存在有遗漏的地方,这是我的一个看法。可能跟德沃金本身的想法有一定的出入,因为在德沃金看来,他的视野是要把法律当成一种特殊的道德。我觉得这样说也可以,但是按照我刚才这样的考虑,每种规范性秩序都是全包容的体系,每种事物都经过了它正值或负值的网罗,会出现道德的、政治的、法律的不同的全包容的规范体系,解决它们的方法是通过一个等级体系,而不是通过哪些是属于法律,哪些是属于政治,哪些是属于道德这样一种方式。假如说我刚才提到的是有道理的,即法律是一种全包容的体系,不存在法律没有规定的地方,这样的话,社会渊源命题,或者把描述和判断两者区分开来的前提是不存在的。你能够通过立法机关所描述的法律实际上是很少部分的法律,所以我觉得虽然案件本身留给我们很多可以商榷的余地,但是它给我们的启发还是可以成立的,这是我对德沃金关于在理论层面上为实践关怀做辩护的理解,所谓实践,实际上包含各种各样的价值判断,如果从这个角度来理解,会不会给我们对这个问题的理解以新的线索,这是第一个方面。

第二,即在实践领域为理论做辩护,这个问题,在这本书里主要是针对几个阵营,即被他笼统地称为反理论的阵营提出来的,这种反理论阵营即以罗蒂为代表的实用主义哲学和以波斯纳为代表的实用主义法律思想以及以桑斯坦为代表的职业主义。关于德沃金与以罗蒂为代表的实用主义哲学之间的辩驳主要针对这样一个问题,日常生活当中,包括像真实法律实践以及各种政治辩论当中所谓的一阶秩序当中的话语,例如刑讯逼供是不正义的,侵略是不正义的,反抗侵略是正义的这样等等各种各样的价值判断,实用主义哲学并不是否定这种日常生活中一阶秩序中话语的有效性,而是针对一种理论。我们可能在日常生活中如此说没有问题,但是如果作为理论家形成一种系统的理论,问题就出现了。他觉得从实用主义的角度来看并不存在一种客观的道德或真理的存在,甚至不仅在道德领域,在自然领域也同样没有客观真实的存在。在德沃金看来实用主义哲学一阶二阶的划分是站不住脚的,首先,从实用主义本身的理路来看(实用主义有用性的标准),假如你认为在一阶的生活秩序中普通人各种各样带有价值判断的话语对人的生活是有用的话,那么从这个前提能够推出的是我们应该支持这种带有价值判断的话语而不是去否定它。你在日常生活中肯定它,但在理论中去否定它,这样的做法一点也不实用。因为你恰恰在挖空这种日常生活一阶秩序本身的基础,所以从其内部理路本身,他认为这是一种自我毁灭的思路;其次,他还提出了更深一层的命题,即一阶和二阶秩序的划分是否能够成立?在德沃金看来这种话语的划分是不能够成立的。所谓不同位阶的话语,可能有程度上的不同,但意义实际上是一样的,他提出一个叫“无限回推”的理由,他说假如你要为正义这个词构建出一种完全不同于现有含义的含义,那么你就需要调用许多来自日常生活中的其他语词,而这又意味着这些其他语词也必须拥有不同于日常生活中的基本含义的含义,但这是不可能实现的,所以这就意味着这个命题面临着无限回推的问题。所以在德沃金看来所谓一阶二阶的划分是很荒谬的。整个语词系统只是在内部有某种程度上的差别,但其还是一个整体,不可能在整体之外再去找一个支点。在类似的意见之上,他把像哈特一类的哲学家称呼为阿基米德式的法律家,因为阿基米德的理论就是想在地球之外找一个支点。

第二个方面就是以波斯纳为代表的实用主义法律理论,但因为实用主义方法本身的空洞性,在此不多阐述(我赞同德沃金的看法,就是所谓实用的,这个标准完全是空洞的。它没告诉我任何东西)。第三点是关于以桑斯坦为代表的职业主义路径,桑斯坦提出法学家拥有足够的哲学资源来为其做辩护,可是现实中的法官没有足够的哲学理论背景,不可能达到德沃金所要求的理论辩驳层次,所以其提出了一个“未完全理论化命题”,即在实际法律分析和法律推理过程中,法官都受到其有限理论储备的限制,其所做的推论也不可能像哲学家所做的推论那样周密完整。针对这种观点,德沃金提出了一个简单的理由,即不论是法官还是法学理论家都不可能提出对这种理论程度高低的界限。这个辩驳在我看来是一个非常有力的辩驳。德沃金提出的这种辩驳我们将其翻译成“辩护梯度的上升”,即理论的层次原则上是可以不断上升的,而在现实生活中,理论只能停留在某点上,这只是个经验问题。从这个角度来看桑斯坦的未完全理论化命题,其实是不成立的。在什么时候,在何种情况下,理论论辩应该停止?原则上无法事先限定这个点。只要有人提出质疑,这种理论辩论的层次就有可能提高。这是在实践领域为理论做辩护的情况。

第四方面,是关于德沃金与拉兹之间的辩驳。拉兹有个重要的命题,即所谓的“行动的理由”命题,他认为法律是一种权威,而权威作为一种行动的理由,其成立的前提是免除具体的行为人对于各种理由的考量,因为一旦允许行为人对其行动理由进行考量的话,那么权威就不可能作为权威来发挥他的功能。这种权威理论运用到法律之上,即法律作为一种权威,如果按照德沃金所提出的解释性理论来理解的话,就不可能作为权威来行使其功能。而德沃金认为拉兹的权威命题是非常专断的。我觉得可以从另一个角度来看这两位法律家之间的分歧,即尽管法律是一种权威,其本质上可能是要人免除对具体理由的考量,但是法律是通过怎样一种过程来达到此种效果的?

我是这样考虑的,尽管法律是一种权威,它本质上是要免除人们对具体理由的考量。但是,法律是通过什么样的一种过程来达到这个效果的?我觉得是通过最高的审级,或者说,是通过终局性这样一个事实性的力量,来达到这一点的。它在达到这一点之前,恰恰是一个充满了反思的过程。也就是说,法律是一个充满说理、辩驳和反思的过程。它鼓励并要求人们去重新打开包含在法律命题中的各种理由,只是在一个法律决定必须要做出的时候,法律的权威才体现出来。如果说,以这样一种方式来同时考虑拉兹和德沃金的命题,可以发现,拉兹的这个命题可以放到社会学的维度去考虑,法律是有它的功能的。而德沃金的解释理论适合处理的就是法律的内容本身是如何产生出来的一种理论。两种理论如果能很好的结合起来,或许我们能够达到一个更加完整的,包含法律理论、法律的社会理论,能够整合在一起的这样一种法律哲学。

这就是我阅读和翻译这本书的过程中联想到的一些体会。

刘叶深(评议人):

林刚的报告涉及到许多相互关联的主题,我归纳一下,大致包括:法律规则与法律原则的问题、法律概念与司法判决能否两分、索伦森案件应当如何理解、无缝体系应当如何理解、反驳实用主义(哲学上的和法律上的)、用建构性诠释理论质疑拉兹的法律权威理论。我将集中讨论其中几个主题,并对林刚的观点予以评论。

一、法律概念如何依赖于司法判决?
按照林刚的报告,德沃金认为,法律的概念理论必然依赖法律实践,特别是法官的判决。例如,索伦森这样的案件。这样一个论点很容易就被人质疑:法律概念是普遍性的,司法判决是具体的,具体的判决总是具有特定法律体系的一些特点(如吸纳了一些社会道德因素),这些特点不都是法律的必然属性;如果没有对这些特点做出理论上的区分,就有可能以“非必然属性”为根据建构法律概念理论,这种所谓的法律概念理论实质上不具有概念理论追求的必然性、普遍性,实质上是在取消概念理论。我们可以将这一质疑命名为“来自必然性的质疑”。

林刚在报告中并没有明确讲到“法律概念依赖于法律实践”应当如何被解读,也没有谈到“来自必然性的质疑”是否可以,以及如何回应。在他的报告中隐约可以看到支持性论据:一个是索伦森案;一个是德沃金无缝体系的观点。

(一)索伦森案=动态法律概念?

德沃金为什么举索伦森案这个例子?索伦森案应该怎样理解?这些我后面会讨论。这里我要强调的是:假如索伦森案不能得到适当的解释,是不可能回应该质疑的。

对索伦森案的一种最简单的解读是这样的:即索伦森案判决之后,该判决所确定下来的原则或规则就成为有法律约束力的了,甚至成为法律的一部分,因此,我们在判定什么是法律的时候,索伦森案所确定下来的标准就是法律效力标准的一部分。假如索伦森案确定下来的标准包含道德,那么法律效力标准也就包含了道德。这种解读确实与哈特的法律概念理论不同,在这个意义上也可以说构成了对法律实证主义的挑战。按照这种理论,法律的范围被极大地扩大,不仅包括通常被认定为法律的制定法、判例法,还包括未来可能被发展出来的判决。而且法律的范围永远处于变动之中,只要新的判决源源不断。因此,我们称这种法律概念理论为“动态的法律概念理论”。

这种动态的法律概念至少有有以下三个缺陷:

第一,法律的主要功能之一是减少分歧和争议,而动态法律理论这样一个无所不包的法律概念,很多大相径庭东西都包括进来。这样一种法律的概念是与我们通常所理解的法律的功能相违背。

第二,我们在常识中也有一个根深蒂固的区分,即我们把一个事物的本身和这个事物被使用所产生的东西区分开。拉兹就举过数学定理的例子。在法律中,法律本身和该法律被适用而产生的结果,这两个东西是应该分开的。当然你可能会说,常识真的能站得住脚吗?但你要批评这么根深蒂固的常识,就要提供很强的理由。而动态的法律理论并没有提供相关的理由。
第三个缺陷,这种动态的法律概念未必能够得出“必然联系命题”。该种理论把法律看做过去的行为事实(立法、先例)与将来的行为事实(包括判决)的加总,而作为事实的行为与道德没有必然的联系——除非能够对行为事实作出与哈特不同的哲学分析。
这种动态的法律概念理论没能力回应“来自必然性的质疑”。它没有提炼出任何一种法律的必然属性,更没有对其进行哲学说明。当然,有人可以说,动态法律理论其实对“法律是人造的”这一属性给出了说明,但是,同样的属性哈特的理论也能够给出说明,同时还能够避免上述缺陷。我们还有什么理由来接受动态的法律理论呢?

林刚没有明确以这种动态的法律概念理论作为对质疑的回应,所以上述评论有猜测的成份。但是,我强调的是“源于非必然属性的质疑”仍然空置在那里,没有得到回答。

(二)无缝体系包含了管辖拒绝?

无缝体系也是德沃金的一个观点,这一观点能否回应“来自必然性的质疑”?同样,这还要依赖于如何解释无缝体系。无缝体系可以被解释为动态法律概念理论,那么也会遭到同样的质疑。

林刚在报告中对无缝体系提出了另外的一种解读。他认为,任何一个体系都会对自己的边界做出界定,对边界本身的界定就是体系的一部分,因此,体系没有覆盖的地方也是体系规定的一部分——只不过这种规定的内容是“不去调整这些领域”。但是这种解读也容易被质疑:

第一,法律没有覆盖的领域不完全是明确地拒绝管辖,还有可能是规定得过于抽象,法律无法发挥明确的指导作用。所以将没有覆盖的领域等同于明确拒绝管辖是有问题的。

第二,假如这种对界限的规定真的存在的话,那么,面对法律没有覆盖领域中的案件,法官会用什么方法来判决呢?既然属于明确不管辖的案件,那么,法官的判决方法不会是德沃金的建构性解释,而更可能是自由裁量或者将相关决定权交给立法机关或者其他机关。我们指导,自由裁量本身就是哈特理论所认可的,司法机关顺从其他机关也是德沃金一直以来批评的命题。因此,依据这样的解读,德沃金的无缝体系对法律实证主义毫发无损,根本构不成批判。

【总结】需要说明的是法律概念依赖于法律判决、索伦森案和无缝体系都是很有启发性的东西,但这种启发性是建立在正确的解读的基础上。没有深入的解读,这些概念将会变得平淡无奇,也构不成对法律实证主义的挑战。

二、新的解读

德沃金提出的法律概念依赖于司法判决、索伦森案、无缝体系都是什么意思,需要不同于动态法律概念理论的解读。我下面提供一种解读:

(一)法律概念问题与法律识别问题。

在这种解读之前我们首先要区分法律的概念与法律的识别标准是不同的。前者是法律的概念理论主要研究对象,法律概念理论只给予后者次要的关注。

法律的概念理论研究的是法律的必然属性的理论,也就是法律的必然属性如何得到哲学上的说明。法律的这些必然属性不独法律拥有,其他的社会现象也同样拥有,例如,高度组织化的宗教教义,因此,这些必然属性也无法起到分界和识别的作用。法律概念理论的功用在于通过对必然属性的阐释我们能够更好地理解法律这一社会现象,这种更好的理解对我们使用法律、识别法律也有用处,但是后者并不处于主要地位。而法律的效力标准研究关注的是法律的识别。
从学术史上看,从哈特到德沃金研究的都是法律的概念理论,而不是法律的识别问题。即使前者的研究会对后者有所启发,但是争论的共同基础是前一个问题。而且,他们所关注的必然属性就是法律所具有的、特殊的规范性。

德沃金批评哈特对规范性的哲学说明是不彻底的。德沃金认为,说明法律规范性这个必然特征,就不得不涉及客观道德。德沃金这里所涉及到的客观道德是抽象的客观道德,如正义、法治。德沃金最强调的是法治这种价值:不借助法治,就无法说明法律的规范性,也无法说明法律实践中所出现的一些现象。

(二)法律概念问题视野下的“法律理论依赖于法律实践”。

德沃金所讲的“法律概念依赖于具体判决”,并不是将具体判决作为法律效力标准的一部分,进而发展出一种动态的法律理论;而是提出一种与哈特对立的对法律规范性的说明。

法律的规范性体现在法律实践当中,最为明显的是法官判决。因为法官的判决要诉诸法律理由,法律理由是法律规范性的最为鲜明的体现。而守法者可能因为个人利益而规避法律,这里所诉诸的是实用性理由,与法官判决相比,其规范性并不凸显。用菲尼斯的话讲,应该关注核心情形、焦点意义,因此,德沃金才因此,通过观摩索伦森案这样的法律判决及其说理过程可以更清晰地认识法律规范性意味着什么,了解其所具有的特殊形态。进而,发展出一种概念理论来从哲学上说明这种规范性。我们前面说过了,德沃金的说明是诉诸法治这一客观价值,以这一价值来说明大量的具有里程碑意义的重要判决所具有的规范性特征。在这个意义上,德沃金提出“法律概念依赖于法律实践,特别是司法裁判”。

根据法律概念问题视野下的“法律理论依赖于法律实践”,仍然是可以区分开理论家的立场和实践家的立场。具体来说,理论家承认法治这样一个抽象的概念在未来会产生不断的争论,但这可能是将来具体的法律实践中所要做的事情。但一个理论家可以不借助任何一个特殊的立场,而承认法治这样一个抽象的概念必然会和法律联系起来。这样,理论家的立场和实践家的立场还是可以区分开的。

阿基米德主义者的理论认为可以区分开两个层次,即第一层次——法律实践者做出的是价值判断,第二个层级是理论家的层级,这个层级说,理论家从来不作价值判断,而是只做描述。德沃金明确反对这样一种两分。而我刚才所描述的理论家立场与实践家立场的区分不是阿基米德主义的:理论家也要求价值这个东西是要参与进来的,而实践家是争论价值在我们的现在的语境下意味着什么。所以,德沃金说,法律概念只不过比具体的判决更抽象,是一种程度上的差别。德沃金这句话不能被理解为具体的判决可以替代法律概念,也不意味着法律概念理论是不可能的。

另外,索伦森案与无缝之网也可在这个框架内得到更为合理的解读。我就不详细展开了。

【附】法律概念为什么可以决定法律判决?

林刚有一个观点:法律概念不同,但是可以做出相同的判决。但是,德沃金的索伦森案恰好与林刚的这个观点是矛盾的。德沃金认为,在索伦森案中,实证主义法官与德沃金的判决恰好相反,各自的判决都是各自法律概念的产物。
我觉得德沃金的观点是正确的。当然,实证主义者也会说自己可以判索伦森夫人胜诉。但理由是什么呢?理由也许是,根据其法律概念,索伦森案件没有法律依据,法官可以诉诸自由裁量,并最终判索伦森夫人胜诉。但是,自由裁量权不是实证主义法律概念的推理结果,它属于法外范围,这就为实证主义提出了难题:法官在自由裁量的时候是不是在履行法官的义务?假如是的话,如何解释法官的义务中混杂了“依法裁判”和“依其他根据判决”?假如不是,他是如何在同一个案件中实现身份转换的?这种转换的合法性来自于何处?这种转换必要吗——可不可以将案件提交具有代表性的机关讨论?假如我们的实证主义者被这些问题难住了,他不得不承认运用道德论证的“裁量”(德沃金意义上的弱自由裁量)是法官职责(依法裁判)的一部分,那么,作为自由裁量前提的实证主义法律概念就要被调整,甚至被放弃了。

张超(评议人):
我想重点针对发言人提纲中的第四个问题——“关于德沃金四种法律概念之分类的反思”,谈一点自己不成熟的想法。在《法袍正义》里,德沃金给出了四种法概念的理解方式:教义性的法概念;社会学的法概念;分类式的法概念;愿望的法概念。就教义性法概念的性质而言,德沃金又给出了标准性、自然种类、解释性三种不同的观点。这样,德沃金对实证主义的批判就可以表现为以下两个层面:一是法概念的问题理解方式;二是教义性法概念的性质。德沃金认为实证主义对法概念问题的理解方式主要是社会学和分类式的;而实证主义的规定性法概念则又错误的把法律中的概念定位于标准性的。下面,我就分别来讨论德沃金的这个批评观点。

一、德沃金反对社会学上的法概念。社会学的法概念关注的是:某种特定型态的社会制度。德沃金之所以反对拉兹式的社会学上的法概念在于他认为其根本不具有本质特征,其弹性太大,没有哲学上的重要性;而且,这是社会学家为了自己的研究目的来对法律体系进行的精确界定,但这个分类对法律人和公民来说没有任何意义,因此根本不值得重视。总之,在德沃金看来,这种社会学的法概念类似于贴标签的游戏,其不具有真正意义上的理论和实践重要性。

毫无疑问,法概念问题指的是对“法律是什么”的本质追问。然而,每一位法哲学家对此问题的回答在一定程度上都取决于他对此问题的理解方式。理解不同,答案往往也不同。所以,对此一问题的回答取决于这个问题究竟是个什么样的问题。现在,我所面对毋宁是一个更为元层面的问题,即如何恰当的理解法概念问题本身。对这个问题的探讨已经成为法律理论的最新发展趋势。

但是,法律固然不是自然种类,但作为一种社会种类难道其没有本质?在这个问题上我赞同社会学上的法概念。以拉兹为例,这也是德沃金批判的主要对象。拉兹对法概念问题的理解方式是去分析法律这种社会制度的功能要旨。众所皆知,拉兹对法哲学的贡献在于他的权威命题以及他在权威命题和法概念问题上建立的联系。我想指出的是,拉兹之所以极大推进了我们对法概念问题的讨论,其原因在于他对法概念问题提问方式的深刻理解。权威命题其实是一个有关法律之功能的论述,在拉兹看来,法律通过声称权威促进了社会成员之间的容忍、合作和协调,它为社会生活提供了便利,并有利于实现社会发展目标。基于这种进路,拉兹才得出了关于法律有效性标准的来源命题,离开对法律权威的功能理解,我们根本无法理解拉兹的来源命题。所以,拉兹曾强调,他的来源命题来自于对法律功能的深刻理解。

此外,菲尼斯把法律视为促进人类相互协作从而实现共同善的手段;夏皮罗则提出,法律是一种计划活动,他也诉诸作为计划的法律在实践推理中的作用;富勒认为法律是使人类的行为服从规则治理的事业,他一语道破了法律理论中的大问题是如何界定对于维持任何法律系统都至关重要的人类努力方向。

德沃金其实也有一个潜在的对法律制度的实践判断,即认为法律是根据过去的官方行为证明国家强制的合理性。德沃金在《哈特的后记和政治哲学的性格》中也说:我在《法律帝国》在那里没有强调“合法性”这个词,但我确实诉诸了这个价值:我说,关于法律的哲学理论必须从某种对作为整体的法律实践的含义的理解出发。其实,德沃金的这个讨论用他的术语说就是要关注“合法性”的价值。德沃金实际上是不同意“权威、效率、合作”这种合法性价值的。他对实证主义的合法性价值观看的非常透彻,即从霍布斯-边沁—哈特—拉兹的效率价值。因此,德沃金的法律概念说到底其实是要呈现合法性价值之分歧。

但是,法律实践需不需要回答合法性的价值的分歧呢?当德沃金把合法性价值的分歧带入到法律概念中,无疑会与权威的概念形成一种紧张关系。在第一期的研讨中,沈浪老师也曾从权威的角度提到菲尼斯对德沃金的质疑,你德沃金将法律看作是用过去的政治决定来约束政府的当下行为的,但你认真思考过我们为什么需要过去的人来为我们做出决定这个问题吗?

总的说起来,我认为,虽然法律作为一种社会种类不同于自然种类,但这并不能排除,法律最为一种独特的社会实践,作为“我们”的法律概念所指涉的对象,具有本质。毋宁说,法律理论就是对属于“我们”的法律概念进行自我理解,理解我们自己用来理解世界的概念。

二、德沃金还反对把教义性上的法概念看作是标准性的,因为基于来源的法律标准是无争议的,标准性概念要遭受语义之刺——实证主义依赖于一种聚合的语言实践。相反,教义性上的法概念应该是一个解释性概念,它关切实践的要旨和目的,人们参与到解释性实践中并分享了这一概念,但却不存在一致,因此有争议。

对实证主义来说,德沃金的这个挑战是根本的,而且需要重新面对并作出回应。包容性和排他性实证主义对德沃金的回应既是成功的,又是失败的。因为,按照德沃金自己的说法,实证主义者误解了他所提出的这项反驳的真实性质,德沃金所提出的法概念不是一个分类学上的法概念而是一个教义性上的法概念。用他的话来说,真正的重点在于道德原则是否必然被包含在法律命题的真值条件中,而不是道德原则是否必然被包含成为法律体系的一部分。实证主义能够有效地反驳这项主张吗?不管是把道德安置进来,还是把道德排除掉,都不足以反驳法律命题的真值条件蕴含了道德事实,也都不足以说明理论争议的法律现象。

无疑,正如德沃金所极力展示的,法律是一种争论性的社会实践。那么,法律命题的真值条件如果仅仅是社会事实,而不包括道德事实,那么实证主义就需要说明这种理论争论是如何可能的。这是对实证主义的一项重大挑战。我认为,实证主义把法律权威奠基于社会事实,其实面临着两项挑战,一个是休谟的规范性挑战,从事实如何推出规范?另一个就是德沃金的争论性挑战,社会事实怎么会有争论?所以,如果就如德沃金所说实证主义在对他的回应中,解决的是一个分类式的法概念问题,这纯粹是白白浪费时间精力,那么实证主义就必须认真对待在《法袍正义》中德沃金重新加以精确界定的对实证主义的挑战。

最后,我想指出的是,法理学的这些争论绝不仅仅是智力层面的游戏,它确实将对法律人的实践推理产生重大的作用。因为,明确社会事实和道德事实在法律推理中扮演的角色必然定会左右法律人的判断和决定。

周林刚:
先从张超的评议开始回应提出的问题。其实我也对德沃金的法概念的面向有质疑,但是我还不能给出很好的理由和根据来反驳德沃金。有一点对我有很大的启发,张超说这几个法概念的面向其实是相互影响的,这个我是非常赞同的。有一点法社会学的法律概念对于德沃金的解释学法概念也是必不可少的。这里想我想到韦伯的看法,其实社会学的法概念的研究也是以教义学的法概念为前提的。也就是说我在研究法律社会学的现象时,也内涵的考虑了法律教义学的内部概念。张超刚才也提到既是是社会学的研究也会对法学内部概念产生影响。这个问题很复杂,我只是想说一下给我的启发。刚才张超提到的争议命题时,说争议命题中的争议本身就足以构成社会事实命题的反驳,但是我认为还不能这么说。因为社会事实本身也是有争议的。我们想想在司法判决中,那么多的事实还需要那么多的证据着去查明和相互反驳的。我认为德沃金用争议命题是因为事实命题没有解释规范性的那么多内涵。

关于对刘叶深评议的回应,就仅仅提到一点。叶深认为在索伦森的案子里,德沃金的理论得出的结论和德沃金所认为哈特的理论所得出的结论哪一个更有说服力,那么那个理论就更优越。但是我不是这么认为的,就像 刚才叶深提到的,按照哈特的语义学的理论,未必能得出不一样的结论。按照哈特的理论得出的只有过错责任原则而没有共同风险的原则,但是他认为这样判就会产生不公正,所以就会向法律的资源以外来考虑,根据公平正义来解决这个案件,这样的解释是没有问题的。但是我觉得这还不是德沃金所举的索伦森案所带来的启示。我在报告中也特意提出了,单就这个案子我们会对德沃金的立场有质疑,这里不是指具体的一个案件的判决,你所说的描述性的理论是有一个后果的。还有一个我的理论,我重新提出了一个法律无所不包的命题,把描述和判断区分开来,但是想把这个区分开来,我认为还是需要一个前提,一个是你的描述穷尽了法律,按照我的理解,在本案中,不存在被你们所说的法律穷尽一切的问题。在侵权法里并不是进存在一个原则,这里其实是两个原则在斗争,一个是过错原则,另一个是通过更全面的法律资料得出的另一的法律命题。是两个命题在争高低。如果是法律以消极或积极的方式,规定了无所不包的内容,那么这里的问题就是鉴别出哪一个法律命题适用于这个案件法律命题。在德沃金看来,要解决这个问题,就要进一步的考虑道德上的各种考量,如果这样来看的话,我觉得谁胜谁负可能不是关键的问题,而是如何来理解来识别这个选择的过程,而德沃金认为他的理论更好的能够说明这个问题。

范立波:
这里我倒是想插一句,免得又忘记了。林刚你提出你反对描述的一个理由,就是描述出来的法律很少,我认为这里的关键是怎么理解描述。可以有两种描述,一种是描述具体的法律是什么,也就是你所理解的描述。一种描述是说明法律是什么。德沃金和哈特关于描述的争议,依我的理解是后一种,不是对具体法律是什么的说明,而是针对合法性判准的。这是一个误读,这个误读下,你提出无所不包来批评描述,就错失了重点。比如我可以给出一个描述,“法律就是法官的判决”,这个描述显然是你说的“无所不包”的,可以满足这个描述的法律数量很多。德沃金真正的反对意见,其实不在无所不包,而是法律根本就不是一个判准概念。如果法律是一个判准概念,这个判准就是可以描述的。但他主张法律是他所谓的教义学概念,要诉诸道德论争,所以是不可描述的,这不是因为不存在无所不包的描述,而是因为把寻求判准本身就是错误的,所以,我认为这这个说法错失了焦点。

另外叶深的批评也错失一个焦点。叶深说哈特也可以解决这个案子,叶深对哈特如何解决这个案子的解读我不赞同。叶深可能忽视了哈特在后记里对法律原则作出的一种新解释。根据哈特的法律的概念或者他的合法性标准,他可以通过实证的规则,构建规则背后的原则,再运用原则解决索伦森案,也是可以的。因为构建出来的原则是非常宽泛的公平原则,埃尔默案也是这样的,你说不清到底是对还是不对,但根据以往的判例,构建出这个原则出来,这是不难的。

即使叶深的回应是对的,也造成了一个问题,你所描述的,可以一般化为这种情形,即哈特和德沃金的判决是一样的,但他们的判决根据是不一样的,所以在法律根据上还是有争议的。还有,即使他们之间即使一致,可能其他法官不这么判,因此法律争议还是存在的。所以,关于法律根据究竟是什么,还是有争议的。既然争议存在,那么法律理论就要说明这个争议,怎么来说明是另外一回事,只要承认争议存在,这种描述理论就不能成立。德沃金最主要的攻击点在这里,只要承认法官对于社会事实——用来决定法律是什么的社会事实——存在争议,就不能通过社会事实解决争议,只好诉诸道德理论。他的主要进攻点在这个地方。

周林刚:
范老师这个说明很能说服我,刚才张超在评论时也提到实证主义与争议。

范立波:
夏皮罗指出德沃金对法律实证主义的攻击有两个阶段,第一阶段是基于原则的立场进攻法律实证主义,因为原则的存在是没有系谱的,这并不是指立法者不规定原则,而是原则的效力、有效性不来自于规定,而是来自它的内容本身的正当性。夏皮罗认为法律实证主义实际上对德沃金这个路径的进攻已经建构了很好的防线,包括哈特在后记里也对德沃金这个路径的进攻有了比较好的回应。但从规则模式二开始,德沃金已经开始改变进攻路径,到《法律帝国》就很明显,到了《法袍下的正义》就进一步深化了这一路径。他的进攻方向很简单,法律实证主义者认为,法律是什么这一问题可以由社会事实决定。他通过理论争议来说明,其实法官们对于哪些社会事实可以确定法律的合法性标准是存在争议的,而且这个争议不可能通过其他社会事实解决。那么,怎么去解决法官们关于法律是什么这一社会事实的分歧?夏皮罗就认为德沃金对于法律实证主义的这一攻击是致命的。当然,他提出一个法律设计者的理念试图来回应,而我觉得这个回应不是很成功,至少就我自己目前的阅读来看,目前的法律实证主义好像回应不了这个问题。

我有一篇关于合法性和道德的文章,就是写德沃金和哈特之争,实质上就是德沃金和拉兹之争,我在一个很重要的点上说服不了自己,或者说我没有办法回应德沃金的争论,我认为合法性的问题必然有争论,而且这个争论必然诉诸于道德论证,我现在考虑如何比较妥当地在法律实证主义的框架下容纳德沃金的理论争议的问题。我现在在做的是这么一个工作。我觉得要简单地完全抛弃一方或简单地宣布谁对谁错,这个好像很困难,既然他们争论了这么多年,我的基本的一个判断就是刚才叶深讲的常识,他们两个肯定都对了什么东西。所以我的想法就是我们怎么能找到一条综合或超越的更好的路子,这个比较困难。景辉说几句吧。

陈景辉
德沃金最新的系统性作品就是《狐狸和刺猬》,我们没有看到,现在还不好说。这本《法袍下的正义》和《法律帝国》分别承担了两项不同的任务,这本书的认为主要是,方法论(methodology),《法律帝国》主要是实质性的主张,所以我想要真正理解德沃金的理论要将这两本书结合起来会更好,这本书不偏重实质性的看法,更偏重方法论的问题,所以今天的有一些讨论我觉得可能更需要从methodology的角度来讨论,可能更有意义,如果你过分关注实质性的判断,就会错过这本书提供的闪光点。所以从这个角度来说,张超的评价是不准确的。同时就意味着对这本书的了解恐怕要和《法律帝国》的实质性主张合在一起,整体性的印象才会形成,单看这本书会对很多地方不清楚,因为对其实质性主张不清楚。比如他所说的社会实践、建设性解释到底是什么东西,这些东西都会引起方法论上的一系列变化。我现在想说的是它们引发的是什么问题。

有些东西要注意,德沃金反复讲一句话,即在他看来,法律理论是政治理论的一部分。这句话引发了一系列的看法上的变化。这个看法上的变化我先讲个远一点的故事,然后把它拉近,我们就会看到法律理论是个政治理论实质是个什么问题,然后我们怎么解决什么问题。对于我现有的解决方案我还没有信心,而且精细程度是不够的。就是我先前说的法律价值的问题。

我讲的故事就是从实践哲学或者行动的角度入手,我们能看到什么东西?我们大体会说,当我们做任何行动的时候,恐怕都要一定的理由。那么我们需要理由的时候我们就会发现理由有很多功能,比如它会对我们对这个世界的规范性意义有所反映,这个世界是有规范性意义,我们通过什么来反映呢?我们起码在行动方面是通过理由来反映的,同时它所实现的目标就是一个理性化的目标,所以理由在解释行动中扮演着非常核心性的决策,这样我们就会面对着一个理由,我们天然就想到的理由就是道德理由,道德理由有个重要的特点就是它穷尽了所有的合法性或者正当性的基础,这时就出现了一个很有趣的现象,就是当我们依据道德理由来做事情时,我们的行动被证明是正当的、恰当的,也就是获得一个合法性的基础,在这个意义上,实践理性、实践理由在我们的行动中扮演着极为重要的角色。在它背后就包含着自治等一系列观念的存在。

我们现在面临的问题就是,当我们研究法律时,我们就会发现,法律也在扮演着行动理由的方式来影响我们的行动。所以我们就会面对这样一个问题,由于道德理由穷尽了正当性,那么法律理由又扮演着影响我们行动的基础,只有两种可能性:一是法律理由和道德理由一样,或者说法律理由要从道德理由那里拿来正当性,依靠道德理由论证其正当性。二是树立一个其他的标准来使这个东西能成立,找到一个新标准,使法律理由的存在能以有别实质正当性的方式确定下来。这就会形成两个根本性看法,这两个根本性看法分别导出自然法和法律实证主义,它们实际上是从这两个线索中出来的。我现在讲的还不复杂,下面会变得逐渐复杂起来。复杂的地方在于,如果法律的行动理由,以有别于实质正当性的方式来发挥影响我们行动的效果时,可能会产生两个类型。

一个类型是我们根本不考虑实质正当性,然后找到一个标准。奥斯丁的理论就是这样的典型,找到强制性这个东西,来进行解释。还有一个看法是不否认法律在内容上和道德扮演着同样的角色,但不是因为它是一个道德理由而成为我们应当遵守的行为标准,这样我们就要解决两个问题,第一是法律在内容上依然是个道德标准,第二是法律不来源于道德上的正当性,来自于哪里?法律实证主义提出的社会事实命题解决的就是这个问题。

另一个思路就是自然法的思路,一个传统的自然法的看法就是法律理由的正当性来自于道德准则的正当性,所以道德理由扮演着终极理由的角色,菲尼斯的看法基本是这样的。这里也有第二个看法,我们不考虑个体、人的正当性,而考虑community所具备的正当性,我们要考虑一个社群、群体的正当性带来的行动标准,这样一个实质的道德正当性。德沃金的整全性就是在这个地方入手,这样的话我们就在同一个平面上铺起来了一系列理论。我们要面对问题是什么问题呢?法律实证主义最大的一个困难在于如果一个标准内容上是有道德正当性的,但又不来自于道德正当性,那么内容和形式之间有没有矛盾,有了矛盾怎么解决。反过来说,自然法的理论存在的问题是,既然已经有了道德标准,它以实质正当性产生了一个法律行动的理由,那在搞一个法律的标准时,法律的标准就是一个冗余性的标准,没有必要,因为我们已经有了一个标准,或许这个标准更没有效率,或者说它可能存在不精确的问题。但这些原因不构成法律标准可以独立存在的基础。所以在这个意义上,两者就会各自面对理论上的难题。那个德沃金为什么说他不是一个自然法,而是解释主义。为什么是解释主义?是由于在他看来,道德理论原本只是针对人这个概念,来获取实质正当性,但他把community,把integrity这样的问题拿进来之后,就不再依据person这样的词来构造它的正当效果,所以在这个意义上,他跟传统的自然法理论不太一样,所以他说他不是自然法,而是解释主义。他和法律实证主义不一样在于,他所说的community、integrity具有很强的实质正当化,并且只有实质正当化的部分,形式性可能有,但对他来说不重要,只是一个很简单的问题,或者只是一个外在的例证而已。法律实证主义的最大问题就是我刚说的,形式和内容不匹配,怎么办?不匹配时通常的解决方式是,形式是事实,内容是规范性,这就存在非常严重的批评,事实和规范性之间不能相互推导会怎么样。所以会出现这样的情况,我们发现,大体上有几个问题我们需要考虑。第一个就是传统的自然法以人、行动作为标准的看法,第二个是以community作为标准的看法,第三个可能我们需要看到的是,法律实证主义如果不从community入手、不从人的行动action入手,它从哪里会找到独特性这样一个东西,使得一个具备实质正当化的标准不因实质正当化而成为行动理由。在这个意义上,拉兹的理论作了贡献,但是不够,他所说的就是权威的三个命题,是不够的。

前几天范老师说他写了一个规范缝隙,我可能认为规范没裂缝。为什么会有这样一个东西存在,我们发现,拉兹的理论实际上过分给予实质正当性一个比较高的地位,或者说他过分考察实质正当性在行动理由角色中扮演的目标。如果将这三个命题合在一起的话,我们会发现有一个很重要的效果,即在规范缝隙的地方,是很难回答的,或者只能给出一个暂时的回答,无法给出终极性的判断。因为我们可以看到无论是所谓的专家性看法,还是所谓的社会合作等效果都不见得是一个独立存在的具有独立的正当化基础的内容,这样就存在一个问题。我们现在面对三个问题,一个是传统的自然法提出来的实质理由问题,第二个是德沃金说的community的问题,第三个是法律实证主义提出的有别于这两个实质内容的形式正当化的问题。内容是实质性的,但起源是形式性的。还有一个奥斯丁的理论,我们没有说,因为它在哈特的理论下已经没有存在的基础了。

这三个理论相互之间不断地辩驳、冲突,问题是会不会有一个整体性看法把它们都包含其中,有没有可能?这个看法是什么?正如范老师、叶深说的,之所以他们斗争了这么多年,肯定没有任何人是完全错的,肯定是对了,我们怎么把对的部分合起来,拿到一个整体性的东西。我把它们每一个分在不同部分安排,就会看到一个整体性的形象,这个整体性的形象,我称之为法律价值理论。这个问题的基本解决,我的看法是,实质正当化基本上扮演着外在价值的角色,从community或者德沃金讲的法理学是政治哲学的一个组成部分入手,或者富勒所说的形式的自然法的部分,我想它可能在内在价值中扮演着构成性的部分。

在法律的价值里还有一个独立的内在价值的部分,它所要扮演的角色就是要保障一个法律的存在处在一个不可被替代的角度里。这个点可能是法律实证主义真正存在的一个基础。大体上我们可以看到他们之间的争论某种意义上不是在一个层面上展开的,所以你会发现有时他们之间的争论对得上,有时他们之间的争论对不上,这是因为他们之间的层次是不一样的。所以这时我们或许通过一个整体性的看法把它们合并在一起,可能是个有效的做法,这个想法现在还没有成型,我没法说的很细致。但我要提醒各位注意,我们可能需要以更为全面的方式展示他们所做的各自的工作到底在什么地方,然后给他们一个恰当的位置,我们才能真正知道他们所争论的是什么东西,才能明白这些问题的重要性。比如理论争议的问题,他确实在《法律帝国》里讲法律命题真值的问题,法律命题真值背后当然涉及理论争议的问题,这一点也和他对于法理学的定义是有关系的,他说法律理论是论证性的理论。因为法律命题背后一定借助理论争议来解决,理论争论的解决必须涉及实质化的论证判断才能实现。所以我们可能需要将它们作为一个整体性的看法拿出来之后,才明白每个部分在其中扮演什么角色。所以我的整体性看法就是我们对本书的认识恐怕要从研究方法的角度入手,这样就有两个问题最关键,就是大家对于他使用的概念的争议的问题,我们一定要注意他把法律推理的理论和法律理论本身连在一起加以处理。这个过渡会使法的概念演化成不同的形态,但我们不能把其中某个阶段、某个部分拿出来单独评价,单独评价实际上就意味着从一个实践中的裁判过程抽象到一个理论上的过程被中断了,这点是德沃金无论如何不能认可的,所以千万不要做一个单独概念的判断,这样的任何判断从做的时候就已经误解他了。所以,我认为整体性的讨论会更有效果。

田夫

我提两点问题,第一个就是刚才叶深师兄提到的描述和判断的区别,这组区别和法律理论和法律实践的区别,这两组区别,在你那里,或者说在你理解的德沃金那里,是不是存在某种对应关系,因为我感觉好像如菲尼斯那里,这个问题怎么处理?第二个问题是针对陈老师的,刚才你对菲尼斯和德沃金的区别对我很有启发,就是一个关注人的行动的正当性,一个是关注团体的正当性,但是我感觉是不是对于菲尼斯要进一步说明一点,因为他和古典自然法理论的区别,如果我们把亚里士多德和阿奎那定位为一种纯粹的人的行动的正当性,菲尼斯实际是往团体的正当性上靠,但靠的程度不如德沃金。他所说的“共同善”是建立在共同体的理论上,然后又由这个理论阐发出权威的理论。

王旭:
大家讨论的很多法理学问题和我所研究的宪法问题是有关联的,比如第一个就是陈老师提出来的作为个体行动和作为社群的政治道德的勾连,在宪法学的语境里面,构成宪法制度引进的也有两条线索,我总结出来的,一个是个体的政治,一个是集体的政治。入股哦我们把宪法视为一个根本法的话,如果是 ,构成他的精神基础实际上也可以梳理出两个线索。德沃金这里讲的团体性我觉得更多是一种阐释的共同体,也就是他提出这个概念是要为法概念的实践展开找一个不同于以个体行动者为标准的平台,后者是奥斯丁到边沁到拉兹和科尔曼他们的著述里面的一个很明显的痕迹,就是解决“囚徒困境”,或者解决合作如何可能的问题,像科尔曼和拉兹在阐释法概念的时候,像拉兹的权威的内涵,实际上都是要讨论一个问题,就是秩序如何可能,如何解决单兵行动带来的无效率或者行动理由的分歧,如何化解之形成一个有秩序的状态,个体的政治,或者个人的行动及其理由,可能和这个团体的目标之间的界分又不是那么的截然。我一直有一个判断,法律实证主义在一个人类学的观察基础上的,从霍布斯开始,他讲到的人与人之间如同狼与狼之间的斗争,人睡觉要带匕首等等。他虽然是从最初的动议,从经验的观察入手的,这是一种哲学人类学的观察,一定程度上就放弃了对合法性价值的思考。这里面没有一个对于合法性价值的论证的负担在里面。一开始就不涉及到这个问题。另一方面刚才沈浪老师说合法性的价值对于法概念到底有没有意义,我认为有意义。因为你可以只是承认规范,但是每一个人对于规范目的或实质理由的认识可能不一样,同样是一条规范,规范的含义究竟是什么,在阐释它的过程中,在实践推理的过程中,实质理由还是要进来的。另一方面这个涉及到规范的发展可能也要涉及到实质理由和实质的正当性,。第二我觉得合法性价值的问题也并不是可有可无的问题,除非我们认为规范像拉兹讲的有缝隙,规范有一种不可穿透性。如果这个东西成立的话,男就可以豁免对于合法性价值的判断,但问题是是不是真的可以不去管规范背后的实质理由,我认为在规范的适用过程中是很难回避的。这是法律实证主义很难解决的问题,我记得我以前的一个判断,它完全是用权威来抵压正当,但是它本身这个权威离开了正当性,在概念上就很难自圆其说。

第三,我觉得概念论和法的效力论是紧密的联系在一起的。就是我们如何看待法概念就是我们如何理解法的有效性的这样的一个问题。在这个方面我觉得有一个综合的趋势。自然法的思考或者是古典理论可能都需要被思考、被超越,我尝试提出一个概念,就是法的论证的有效性,任何一个法要成为法,或者成为概念上被接受的法,还要经过论证,没有实质理由的论证或论辩,就不能成为当代自由民主社会的法概念。我认为当我们在考虑概念论的时候也要考虑效力论,即究竟怎么认识一个有效的法,这个既不是古典自然法思考的那种存有论的思考方式,有一个绝对的理性的标准在那里,可能也不仅仅是切断了正当性的权威的法律实证主义的这样的思路,还需要在一个实践的阐释的共同体里进行实质性理由的商量,得到其有效性。像阿列克西的论证理论,其背后就是一个综合,而不是简单的二分,是把自然法和实证主义的二分在阐释的共同体里面综合的一个法概念。

范立波:
王旭所说的概念论与效力论紧密联系在一起的说法,是令人困惑的。按景辉老师的看法,法概念论的主要问题,就是要解决效力来源问题。这在他的博士论文的后记中说得很明确。效力论确实是概念论的内容。但我一直认为效力这个概念是含混不清的。它包含了两种意义。一是法律的内容的识别,也就是资格问题。一是规范约束力问题。哈特的承认规则同时处理这两个问题,显得很乱。拉兹的来源命题就比较简单,他处理的就是识别问题。经过识别之后,一个规范就变为一种权威性的理由,获得了规范性。规范型的来源不是识别标准,而是法律本身必须拥有的道德权威。此外,概念论是对法律性质的充分研究,效力论是一个部分。基于对概念论缺乏深入的理解,我认为我们现在要做的一项重要工作,就是恢复法概念论的丰富内涵。我觉得这是更重要的工作,实际上包括德沃金做的也是这个工作。

林刚今天没有谈到德沃金提出的解释主义或诠释主义的问题。我可能会认为这是德沃金理论最重要的方面。他在这里进一步强化了他在《法律帝国》中提出的主张,就是说任何理论都必须要借助于对合法性价值的诠释才能够建构它。因此他分析了历史上的具有代表性的三种合法性的价值。法律实证主义是一种,它的合法性价值在于它的效率,所以它提出来以社会事实作为一个判断标准,在指引人的行为方面很有效。所以它的标准是由背后的合法性价值支持的。还有一种,翻译成“准确性”,就是做到真正的正义,这个只有哲人能够做得到。最后一种是德沃金自己提出来的一种“整全性”。如果你认为合法性价值是一种整全性价值,那么你就不能诉诸于社会事实,而是诉诸于道德论证。价值与规范性问题有关,但却是可以独立于识别问题的,或者说,价值问题决定了识别问题。所以不管是德沃金也好,还是拉兹也好,都不把把概念论问题简化为一个识别问题,而是结合合法性价值来整体讨论。他们的讨论实际上比过去复杂的多。所以我觉得,英美法理学现在已经发展到了相当复杂的地步。我至今还有摸不着头脑的感觉。

学生提问:
我觉得原著确实比较难读。比如范老师提到霍布斯,而读霍布斯的《利维坦》确实难读,是不是可以从霍布斯相关的《利维坦》的背景、关系等文章去切入?

陈景辉:
我说说关于读书的想法。读书先不要轻易地采取批评的态度,先要有谦卑感。要树立这样的看法:能写出书这些书的人肯定比你强,如果你觉得他有问题而且很容易地发现问题,说明你基本上看错了。因为对于这个传统,不下几年功夫,想轻易地提出问题是非常难的,甚至你下了几年的功夫能知道他在说什么已经很难了。所以不要轻易地去批评它。

范立波:

我们搞这个蓟门法哲学研讨会的原因,也就是希望强化学术传统意识,更远大的目标,如果可能的话,建立一个学术传统。有一个学术传统,我们的交流相对而言成本就小一些,而且学术思考也可能比较有成效。比如,虽然陈老师的很多观点和我不一样,但他说什么我听得懂,他批评我批评到哪个地步我能明白,这就减少了交流成本。我一直主张将来的学术发展肯定要建立在某些学术传统上,在这个学术传统上大家才有一个很高的起点,才有一个真正具有学术意义的讨论。说到阅读,我以为至少要把握几点  。

第一,我们的理解要务求准确,就是德沃金对法律实证主义的批评有些也是不准确的,比如他认为法律实证主义的法律概念是社会学概念,将某些事实当作法律的来源。但至少在拉兹那里,来源命题不是社会学意义上的,而是一个概念真理。所以就连德沃金都有这么大的误解,我们读他们的著作就更应该小心些,力求准确,再比方说如德沃金讲到法律命题的真值条件,一个法律命题通常指一个规范,结合事实和其他各种相关因素考量之后提出来的,那么法律命题包含各种各样的因素,既包括法律的,也包括与法律无关的,那么德沃金讲的法律根据究竟是什么,比如刚才以索伦森案为例,叶深提出最后可能我们认为按某种比例分配责任是公平的,这个公平是法律根据么?进一步说,法官推理时肯定要遵守基本逻辑,逻辑是法律根据么?法律命题为真肯定要取决于逻辑上的融贯,一个法官不可能说既赔钱又不赔钱,那么逻辑的一致性是不是法律根据?法律根据是法律命题的根据,但是一个法律命题为真取决于很多东西为真,这点拉兹有个很明确的分析,德沃金所讲的法律根据究竟是什么?如何理解?刚才林刚说德沃金不算是一个分析法学家,这个判断就要依赖于什么是分析法学的理解。虽然大家经常说分析法学,说哈特或某人是分析法学家,但真正较起真来,要说清楚什么是分析法学,我们其实很难提出一个很有说服力的回答。这就是黑格尔说的熟知非真知。准确就是要从熟知到真知。

第二个问题是我们在理解时要注意到一个全面的问题。在阅读德沃金的著述时要有一个整体性把握,我们孤军深入地抓住他的一个命题,然后作一些想象式的发挥,这是我们目前的讨论最常见的一个误区。比如教义学论证对于德沃金是个重要概念。据我考证,这个概念最早出现在《法律帝国》中,但那里提出的不叫“教义学概念”,叫“教义学论证”。在这本书里他又发展出教义学概念这个理论来,而这个理论跟他的其他基本概念又相互关联在一起。比如说实践本旨的概念,原则的概念,我们读《法律帝国》,特别是德沃金论证礼仪那一节时会发现,他认为规则有两个本旨,一个是规则本身的本旨,这就是规则背后的原则,一个是规则所属的实践的 本旨,所以德沃金的原则实际有两种,一个是规则背后的正当化理由,二是证立法律概念的原则,德沃金自己对这两种原则区分的也不很清楚,所以他经常用规则背后的原则支持他的论证。但他真正关注的其实是用以证立概念的原则,比如他的平等原则,而不是隐私权背后的具体道德原则。要准确理解德沃金的理论,需要我们考虑这些概念之间的复杂关系,这要求我们尽可能全面阅读。我们要在英美法理学有所进步,这些人的著作都要作比较深入的阅读。

第三个问题是深入的问题,什么叫深入,我的个人感觉是尽量把问题想得复杂些,就是我们必须考虑各种学说的复杂背景,同时我们要充分考虑建构一种学说的艰难性。今天我印象比较深的是叶深提出来的,法律是什么的问题必须通过客观价值进行辩护,法律的客观价值也可被称为合法性价值,这实际上就是本书讨论的主题,这本书林刚将其归结为理论与实践的关系?但是,理论与实践两者的结合点是什么,为什么我们可以在实践中为理论辩护,又可以在理论中为实践辩护,我认为中间沟通的环节就是合法性价值的问题。德沃金就是要论证法律是什么这个问题是要诉诸价值判断的,他的工作就是要通过客观价值为法治理论的规范性辩护。陈老师刚提出了他的一整套理论构想,这套构想非常精致,大气。但这里有一点,这点批评也适用于叶深,就是关于合法性价值肯定是有分歧的。怎么通过一个有分歧的合法性价值为法律的概念作辩护,尤其是为概念分析做辩护,难度还是比较大的。如果大家对合法性价值有那么大的分歧,就只能诉诸于道德论证了。德沃金在这一点上的批评是非常有力的。当然,我们也可以尝试着从法律实证主义的立场来回应。比如说,借用桑斯坦的未完全理论化的共识的概念,也许我们可以说,法律实践不需要我们就合法性价值达成完全理论化的共识。我们也可以用拉兹的规范与价值的不对称理论来回应,规范与价值的不对称是说,规范在制定的时候,肯定要诉诸价值判断,但一个规范制定出来以后,行为人可以基于不同的正当化理由接受它,比如“禁止车辆进入校园”,大家接受这个规则的理由可能是不同的,你可能认为这个规则可以减少交通事故,我可能认为可以减少校园的环境污染等等,还有人可能会认为,既然学校制定了这个规则,我们就应该遵守。虽然我们接受它的理由存在分歧,但价值分歧不影响规范的效力,也不影响它指引人的行为的功能。这一点似乎又证明了我们不需要一个合法性价值的完全共识,但这不是说合法性价值对于法概念不重要。虽然我们不能就合法性价值达成完全理论化的共识,但是我们必须要达成重叠共识,或者必须就核心部分达成共识,这个核心部分是什么?我个人认为这是下一步要认真考虑的问题。

陈景辉

还有一个就是不要胡思乱想,不要去随便遐想。不要看到他在此处使用一个词,在另外一处有同样的词,就以为是有关系的。每一个传统会给一个词一个意义上的限定,他使用这个词是有他的独特性的。所以不要胡思乱想,就比如从德沃金所说的argumentative,讲到法律论证理论,这就可笑了,因为它们就不是一个东西。你更重要的是去恢复他到底在讲些什么问题,因而需要更为仔细的方式去阅读。与此同时,必须保持很谦恭的姿态。当然,入门非常难,一些基础性的概念是非常难以把握的,比如社会事实、来源命题、系谱规则。所以不要用太多联想式的东西。当你发现只能靠联想去解决问题,才能懂得他在说什么的时候,那你就是误解。因为它这个传统论证的精致程度是非常连贯的。

范立波:
任何理论只要持续了一段时间,内部都是非常精致的。这就是我不鼓励大家东德西德、英国美国的瞎搞一气的原因。我们没有那么聪明,搞不出来。我们只好找一个省力的方法,一种学术传统只要持续了几十年甚至上百年,至今还在西方世界处于主流位置,这个学术传统就是值得重视的。就像我经常所说的,少林寺存在这么多年,我现在开一个门派,即便能够花里胡哨地维持几年,那大家肯定还是会去选择投靠少林。还有一个问题就是,如果真想学得高深的功夫,不可能在少林寺待几天,再在武当山待两天,最好是在少林寺至少待上七年八年,把少林的功夫学到家了,然后才能下山。

陈景辉:

初学者是需要一些资料去辅助的,而资料只能提供相对的捷径,真正的还是需要你亲自去把关键的文献去吃透。二手资料的选择是非常需要眼光的。这是一个重要的学术能力,也要经历一段时间。二手文章也好,选择你研究的论文也好,这都是需要在不断地反复阅读中去选择去挑选,这样你的水准就会提升。需要经过大浪沙式的阅读之后,不断抛弃原初信任资料的过程。有一个方法比较简单,你去找一个著名的作品,再去看他的参考资料。

范立波:
刚才有同学问到如何去找阅读材料,我刚才提到邓泽豪斯的一篇论霍布斯的文章,这篇文章就是一个基本的索引,你看这篇文章的注释,可能就会看到奥克肖特的文章以及其它霍布斯重要研究者的文章,你也可以根据他们的论文找到更多的著作,这是一个路子。阅读重要期刊上的论文注释,是寻找文献的一个重要的、也是相当方便的路径。

陈景辉:

还有就是,一开始很多人都是从某个问题起家的,发展到一定程度后就会向外扩展。比如拉兹,最开始也是从法概念体系开始,而这里涉及很多问题一定是在起初的文章没有解决的,后来就从这往外扩展。阅读的时候需要注意的是,他的核心性的看法是什么,阅读的时候就是要抓住并挖掘出核心性的问题。解决了这个问题,自己渐渐再往外拓展阅读、研究,困难才会逐步减少。俗话说,读书先要读薄再要读厚。读薄就是在错综复杂的讨论中找出核心,读厚是在增加了自己的思考和相互的探讨后,自己变得复杂起来。阅读的时候,不能够只能做简单的总结式的看法、摘要式的阅读,像小学老师告诉你那样总结中心思想和主要内容。因为这样没有进入到他真正的讨论之中,不知道作者在试图回答、解决什么问题。

范立波:
练武的时候,站桩是基础,也是最苦最无趣的,很多人都在这个阶段放弃的。这就是我常说的,要有点心气,要把自己当回事。心气不坠,总想着要成为一流高手,才能坚持下来。我博客上贴的《朱子读书法》就涉及这个问题。初学没有太多道理可讲,读书法、学习法都是古人讲的那样。你要先对一个真正的学术问题有兴趣,反复地去思考、去阅读,不懂也要整天抱着书,像个呆子似的,捱来捱去,只管看。看来看去,自然晓得。

  1. 信马由缰
    2010年7月7日04:19 | #1

    很喜欢你的博客,专业、前沿,我也一直关注德沃金研究。有几个问题与您探讨:
    1德沃金所说的“参与者观点”是否分析法律的最好视角,参与者具体指谁,法官外,诉讼当事人是吗?普通公民是否也持有参与者观点,如果不是,他们又采取的何种观点,是否也可以作为分析法律的视角?感觉拉兹重视的是普通公民的视角。
    2德沃金的法理学是否是一般性的?法律的要旨是整全性的,是否仅仅针对当今西方法治发达国家?中国古代的法律有无要旨,是否整全性呢?
    3德沃金的教义学法律概念,与大陆法系拉伦茨法学方法论有无可比性,感觉有点类似,德沃金似乎也想表达拉伦茨所说的,法律解释的过程必然包含价值判断和评价,这便是道德因素。一言以蔽之,必须对法律进行道德解读。整全性和唯一正确答案命题可能就是为了解决价值判断无确定性的问题吧。
    刚刚想到这么多,以后会有更多问题向您请教。

  2. 默识
    2010年7月7日09:09 | #2

    谢谢访问。我的看法大致是这样的:

    1、参与者观点本身就是一个独立概念,其核心内容是接受法律,并在法律内部进行争议。在说明参与者的立场时,理论家可能会有不同的偏好。德沃金主要是以法官为对象来阐明参与者的立场的,而拉兹关注的是普通公民。但是,参与者与旁观者的立场,在概念上与特定的群体并无必然联系。法官、诉讼当事人和普通公民都可能会采取参与者立场,也可能会采取旁观者的立场。

    2、德沃金认为他的理论既是一般的,也是特殊的。他的要旨概念是针对所有实践提出来的。任何实践都有要旨,法律实践当然也有要旨。而整全性理论是对法律实践要旨的一种诠释。这种诠释当然是以英美当代的法律实践建构起来的,在德沃金看来,它提供了对英美法律实践的最佳解释。中国古代法律实践当然也有其要旨,但其要旨是什么,则要看何种诠释可以为中国古代实践提供了最佳诠释。这要求我们虚拟地参与到古代法律实践中,去思考何种诠释可以最佳地解释中国古代法律。简单地问整全性是不是古代中国的法律要旨,是无意义的,也错过了德沃金的理论要旨。

    3、我不太赞成将德沃金和拉仑茨类比。可能是我的发言误导了你。我提到德沃金与拉仑茨,是我们有些同学喜欢做这些类比,而我反对这种类比。因为比较的前提,是对两家的学说都要有很精深的了解,对于初学者来说,这显然是一个不可能的任务。所以,我对初学者的建议是:与其做这种表面的类比,不如深入把握一家学说。

  3. 信马由缰
    2010年7月7日13:46 | #3

    继续讨论,感谢交流。
    1这就涉及到何时采取参与者观点的问题?也存在为什么选择参与者观点,这个视角究竟与哈特的“内在观点”有何区别?
    2德沃金的理论推而广之,得到以下结论:各个国家的法律都有要旨,法官应根据要旨进行最佳解释。那么,是否各个国家的官员特别是法官都最佳地解释法律呢?当今中国法官司法实践中是最佳地解释法律吗?
    3法官们都充分意识到自己与同行们争论的是识别法律的标准,还是法律的具体运用。许霆案,有说是盗窃罪,有说是侵占罪,还有种种别的说法,他们是否采取了相同的识别标准呢?
    4德沃金讨论的是“the law”,我感觉是具体的法律规范,无论是规则还是原则,也就是拉伦茨等法学方法论学者讲的法条,而后者说,司法裁判中法官必然有价值判断,也就是说对具体法条的解释带有道德判断。拉伦茨首先识别了法律,然后道德性解读,而德沃金似乎是说,在识别法律的时候就带有道德判断。

  4. 默识
    2010年7月7日14:50 | #4

    如果你关注德沃金的理论,我认为应该找到他的理论的逻辑起点,理解他的基本理论立场,然后整理出他的理论要点和结构,尽可能完整而准确地把握他的理论要旨。这需要细致的阅读。细致的阅读是讨论的基础。如果你是初学者,我建议你先完成这一步,进而学习如何在他的理论内部来思考。只有当一个人能像德沃金一样思考时,才可以说他透彻地掌握了德沃金的学说,然后才能跳出来反思和批判。

    如果你完成了阅读和理解后,就会发现有些问题不需要讨论了(问题2、4),有些可以提出更进一步的看法来讨论(问题1),有些可以问的更准确一些(问题3、4)。我在这里简单地说些自己的看法和建议。

    问题1,德沃金其实都有细致的论述。他的观点是否与哈特的内在观点有区别,区别在哪里,你可以仔细地阅读和比较两家学说,提出初步的看法,方可讨论。

    问题2,跟德沃金的理论立场有关。最佳解释的理论是一种规范性理论,它探讨的是,正确理解的法律实践应该如何,而不是事实上法官如何行动。后者是一个事实问题。事实上的法官可能会、或经常会故意歪曲法律。

    问题3,不够准确。也许可以修改如下:争议的各方看上去似乎都接受了共同的法律识别标准,即根据某些社会事实来识别有效法,就本案而言,争议各方都把立法机关制定的刑法当作有效法,这个法律观德沃金曾称之为“规则手册法律观”。但是他们对于适用刑法中的哪一个条款存在争议。这一争议的性质为何?如何说明?它是德沃金所说的理论争议吗?它对法律理论有什么重要意义吗?

    最后一个问题我依然认为没有多大意思。我不参与这种话题的讨论。顺便说一下,法条跟规则和原则是不能等同的。法条既不是规则,也不是原则,而是规范性语句。规则和原则是规范性语句个别或联合表达的意义。

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