与同学论学之二

2010年3月17日 发表评论 阅读评论

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我在博客上发布了《与同学论学之一》后,有几位同学表示读后“很有启发”,觉得这种具体的指引比抽象的教导更有意义。我经常会与一些同学通过信件的方式交流一下看法,遂打算把有意义的陆续整理出来,做一个系列。此为之二。

刘同学给我寄来一篇文章,是从卡夫卡的《审判》和纳粹法切入,对法律实证主义进行批判。我将回信中有一般意义的部分整理如下,供参考和批判。

一、关于论文结构。

你从文学和历史切入,是一个不错的办法。但是,《审判》和纳粹法都是引子,我们的目的是要从这些引子中,提炼概括出一般性的问题,所以,对它们的介绍应以简要为原则。初稿中,你以两个部分来介绍,显然过于冗长了。介绍完之后,就应该迅速上升到抽象理论中来,也就是说,要将它们与法理学上的问题关联起来。你的思路很明确,就是接受一种广泛流行的观点,即法律的邪恶与法律实证主义的某些主张有关,特别是与法律与道德的分离命题有关。你应该尽快点出这一论题。论文毕竟不是讲故事,而是要谈问题的。

二、提炼主题。

我提到这是一种流行主张,实际上已经对你做出了某种批评。因为如果一种观点很流行,再专门写一篇论文来讨论这个问题,就意义不大。所以你要认真思考一下,你究竟想要说出些什么新东西。根据我的理解,你是比较赞成拉德布鲁赫的学说和路线的,我提供几个思路供你参考:

1、你对学界目前有关拉德布鲁赫学说的理解和阐释不满意,想澄清其中的混乱与不准确之处,提供一个你认为精确的解释。。

2、你认为拉德布鲁赫自己的论述大体是对的,但他的论述是含糊的,容易引起误解的并且事实上也引起了误解,所以你想修正他的某些论述,并发展出一些新的理论来。这就是阿列克西近些年在做的工作。你在论文的最后也提及阿列克西,可以学习他的思路。

3、你认为某些重要作者对拉德布鲁赫的批判是错误的,拉德布鲁赫的学说是可以对此做出有效回应的,只是迄今为止尚无人做出这类回应。这也是一个不错的角度。

三、如何批判一种理论和学说。

大体来说,应该包括以下几个步骤:

1、 你应该简要地说明被批判的理论或学说,最好是能整理出其理论结构,并分析在其理论结构中,最重要也最可能出现问题的环节是什么,而这个环节也恰好是与你的论题有关的。无关紧要的部分,即使错了,批判起来意义也不大。所以,你既然要批判法律实证主义,可以简要说明其观点,即法律是什么是一回事,法律应该是什么是另一回事。法律与道德是分离的等等,然后说明其中什么命题与前文所说的法律邪恶是有关的。当然,法律实证主义是一个相当复杂的流派,他们对于分离命题的看法是不尽相同的。并非所有的法律实证主义者都支持这个命题,而且当代最有影响力的法律实证主义者都不将分离命题看作法律实证主义的基本命题。我在〈分离命题与法律实证主义〉一文中已有说明,你可参考一下。你可以坚持你的基本立场,但你应该说明,在存在我所例举的事实异议的前提下,你为什么还要将其作为法律实证主义的代表性命题的理由,而不是简单地引用哈特的那段著名的文字。

2、尽可能地熟悉学术史。这样既可以尽可能全面地展示对相关问题的不同看法,予读者对该问题一个较为全面的理解,亦可以通过分析比较,说明你为何支持其中一种路径。围绕纳粹法对法律实证主义提出的批判,影响最大的有两种。一是你所说的拉德布鲁赫,还有一种是富勒提出来的,可参见氏著《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》。如果你支持拉德布鲁赫的路径,你就应该说明,富勒的问题在哪里?为何拉德布鲁赫的学说是一种更加可接受的学说。

3、 在讨论完学术史之后,进一步界定自己的论题,并提出自己的看法,即在肯定拉德布鲁赫学说的基础上,回答1中我所提出的问题上去,澄清、修补或发展拉德布鲁赫的学说。确定了你要进行的是何种工作之后,可以整理其中的问题结构,提出最重要的环节,作为下面论述的主题。

4、做批判文章,还有两点也需要特别注意。

4.1 要认真对待被批判者的回应。如哈特就认为拉德布鲁赫等德国人其实并不理解法律实证主义的主张,他们误以为法律实证主义主张,确定了法律是什么,同时也就确定了我们应该服从法律这一道德立场。如果法律实证主义真的持这种立场,当然应该对纳粹法的灾难负责。但哈特认为英美法律实证主义从来不支持这种主张,相反,他们认为法律是什么是一回事,法律要不要服从是另一回事。确定了法律是什么,并不能对人们是否应该服从法律这个道德问题作出肯定的回答。哈特认为分离命题其实是提醒我们要警觉法律的不正义。而像拉德布鲁赫那样认为道德应该成为法律概念的要素,反而会令我们失去了道德批判的空间,容易滋生导致纳粹法灾难的那种错误看法,就是确定了法律是什么,也就确定了我们服从法律的道德义务。哈特的这个意见是值得重视的,与你的论题是密切相关的。因为如果哈特的批评是对的,也就是说,德国人的法律实证主义并非哈特所主张的那种,你就无法对哈特版本的法律实证主义做出有力的批评。

4.2 批评者也要小心检讨自己所支持的主张,是否能够支持自己的论题,也就是说,你要充分考虑拉德布鲁赫或富勒的学说,是否一定能够消除纳粹法这样的邪恶。你可以找一些这方面的质疑文章来看,即使没有或暂时找不到,也可设想各种可能的攻击。如拉德布鲁赫的方案是一种自然法的方案。它的问题就在于:由谁来确认这类自然法内容?如果只能由希特勒所领导的政党组成的议会来确认,拉德布鲁赫的方案还有效吗?纳粹真的认为他们在做邪恶之事吗?还是他们也是基于某些所谓的”自然法”原则而行动的呢?同样,富勒提出的法律的八项道德原则,确实能够避免某些邪恶,但它们真的是跟专制和种族歧视不相容的吗?对富勒的批评可参见拉兹的论文:《法治及其价值》,收在他的《法律的权威》一书。

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