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拉兹等:道德与政治哲学视野中的法律哲学

2010年3月14日 发表评论 阅读评论

关于道德与政治哲学视野中的法律哲学的对话(上)

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邓正来* 拉兹** 朱振***

来源:《哲学研究》2010年第2期

*邓正来:复旦大学特聘教授、复旦大学社会科学高等研究院院长、国际关系与公共事务学院博士生导师

**拉兹(Joseph Raz):牛津大学讲座教授、美国哥伦比亚大学法学院特聘院教

***朱振:吉林大学理论法学研究中心讲师

编者按:2009年9月17-20日,牛津大学讲座教授、美国哥伦比亚大学法学院教授、复旦大学社会科学高等研究院创始学术委员约瑟夫·拉兹应邀访问复旦高研院,并在“世界社会科学高级讲坛”(第二十讲)做了题为“新世界秩序中的个人权利”的演讲。拉兹教授是继H·L·A 哈特教授之后最伟大的法律实证主义代表人物、当代自由主义最杰出的理论家之一。在拉兹教授访问复旦高研院之前,复旦高研院院长邓正来教授和吉林大学理论法学研究中心朱振讲师拟定了一个学术对话的问题单,先行寄给了拉兹教授。拉兹教授以书面形式回答了这些问题。后在拉兹教授访问复旦高研院期间,邓正来教授和朱振讲师与拉兹教授就相关理论问题又做了进一步的对话和讨论,遂形成现在的对话文本。

[邓正来等]拉兹教授,您好。我们想在您对复旦大学社会科学高等研究院的访问之前,就一些与道德哲学和政治哲学相关的法律哲学问题与您进行讨论,以期在您访问高研院的时候能够就一些问题做更深入的探讨。

在您此前接受的一次访谈中,您曾经对自己的学术转向问题做过这样一个概括:您在70年代的研究重点是法律哲学,80年代是政治哲学,90年代则是理论伦理学。当然,这个说法也是从研究重点而言的,因为您在1975年就已经出版了《实践理性与规范》(Practical Reason and Norms),而这是一本迄今为止在道德哲学领域引证率比较高的著作。在您于2009年出版的新书《权威与阐释之间》(Between Authority and Interpretation)的简介中,我们可以看到,您从法律、政治和道德的维度对实践哲学的一些核心问题阐发了诸多看法。我们是否可以这么认为,这本著作基本上概述了您对实践理性哲学语境中的法理学和法律性质所做的研究工作。此外,透过您的研究理路,我们也了解到,您对学术研究的分科化与专业化一直持抵制的态度,而这也比较充分地表现为您的研究领域和论题的不断的转换。

对此,我们的问题是:第一,在您对这些不同领域的问题所做的研究之间存在着什么样的内在关联?这中间是否有一个比较核心的问题是您始终关注的,或者说是否您对哪个或哪些问题的持续关注导致了这种转换?第二,我们对您学术兴趣的变化相当感兴趣,您是否能够解释一下从法理学到政治哲学再到理论伦理学之间转变的原因?

[拉兹]我并不太倾向于把我工作方向的各种变化看成是兴趣转移,而更倾向于将其视为同一种兴趣所具有的不同阶段的完成。这一兴趣便是我对具有各种表现形式的规范性之性质(the nature of normativity)的好奇心,它贯穿于我曾经做过的所有研究。如果我们试图阐明规范性,那么我们就必须进入心智哲学和行动哲学,也就是对我们所具有的合理性、行动的各种理由以及理由的各种类型(包括法律理由、政治理由和道德理由)进行探究。我愿意认为,我从未放弃我过去的任何兴趣。我一直把试图解释规范性这个问题作为核心问题,持续地检视各种与之相关的问题的其他各个方面,并希望我的工作在多年的努力以后能够在深度和可理解性方面有所增进。

当下的许多哲学家似乎都认为,对规范性的解释涉及一个大问题:规范性如何能够与一种自然主义的世界观相一致?我的观点与他们不同,因为我认为,就规范性而言,有着许多难解之题,而不是只有一个大问题。而且多年来,我也一直在探究其中各种不同的难题。因此我认为,我的工作中存在着一种你们也许可以称之为松散的统一性:我所出版的大多数论著都致力于处理各种不同的有关规范性之性质的问题。但是,它只是一种松散的统一性,因为我并不认为关于规范性的所有问题真的就是一个大问题的不同方面。因此比如说,即使我所撰写的法律哲学论著涵盖了许多论题,这些论题的核心仍是法律与道德的关系,而这实际上正是法律规范性这个问题的另一种称谓。最近,我的这一探究扩展到了另一个问题,即我们受制于各种理由这一事实是如何表现为责任原则或责任学说的。

对于我的兴趣,我应当提到一个限度:对于那种以应用伦理学著称的问题来说,我并不认为哲学独自就能够提供实际的解决方案,或者也无法独自给任何领域提供真正详尽的政策建议。比如说,我不认为哲学仅靠一己之力便能够为起草一部好的宪法提供一种方案。有关制定一部宪法的各种决定,都要取决于地方性条件、地方性传统、文化背景以及既有的法律状况。各种改革的思想也都应当受到所有上述地方性状况的影响。由此我们可以认为,对一个国家来说是好的东西,对于另一个国家来说就可能不是好的。

当然,在当下的世界中,也存在着增加超越国界之一致性的强大压力。基于各种理由,这一点在很大程度上是受欢迎的,尽管我在这里无法详述这些理由。但是,人们很容易夸大或误解这些理由的力量,而且也很容易错误地认为,存在着一种可以适用于所有国家的解决方案。哲学家尤其容易犯这种错误。他们容易夸大哲学所能独自贡献的东西,并因此而偏爱普世的解决方案。由于我试图避免这一谬误,所以我在论涉具体政策问题的时候颇为谨慎。

[邓正来等]您在学术界被公认为是当今英美法律哲学、道德哲学和政治哲学领域中最杰出的学者之一。通过阅读您的论著,我们也可以发现,您对于道德哲学和政治哲学的研究极大地影响了您在法律哲学领域中的工作。实际上,在当今英美的法律哲学研究中,法律哲学、道德哲学和政治哲学这三者也是紧密勾连在一起的。比如说,Dworkin、菲尼斯(Finnis)、Rawls等都是著名的道德哲学家、政治哲学家和法律哲学家。但是我们还记得,您在与皮特·莫切洛夫(Peter Momtchiloff)的一次访谈中却指出,道德哲学无法从法理学获益很多,而道德哲学家之所以关注法理学,很可能是基于两个误解:一是道德哲学能够从法律与法理学的相对确定性中获益;二是法理学与道德哲学共同使用诸如权利、义务等这样一些术语。对此,您还提出了批评,认为法理学者把一般性的规范概念(general normative concepts)误认为是特定的法律概念,而道德哲学所研究的乃是前者,以后者为出发点进行研究则是错误的。因此,“一般来讲,法理学可以从实践哲学中学到很多东西,但对后者却没有多少可贡献的。”

因此,您是否可以用您自己的研究工作来阐明当代法律哲学研究与道德哲学之间的关系?与此相关的一个问题是,目前在中国也有许多年轻的学者从事英美法律哲学尤其是法律实证主义的研究,就非西方学者研究和理解当代法律实证主义的最新进展而言,您对他们有什么建议吗?

[拉兹]这里的关键要点在于:法律是一种规范性体系,意在授权、要求或禁止各种各样的行为方式,即赋予人们以权利,等等。既然这是事实,那么不进行道德反思,人们就无法在法律哲学中有所进展。因此,法律哲学家必须熟悉一般性的道德哲学,也因而在一般意义上必须了解哲学。否则,法律哲学就会变得贫瘠。这也是当今许多法律哲学令我们感到失望的若干方面中的一个方面。从制度上把哲学系与法律系分开来的做法,当然是可以理解的,也许甚至是必要的。但是这种分隔却容易产生智识上的误置与封闭——亦即把法律哲学从它的哲学智识家园中切割了出去。一些年轻的法律哲学家从哲学系来到法律哲学这一学科,但就是他们,一旦专攻法律哲学以后,便倾向于忽略他们所掌握的有关其他哲学领域之工作的知识,最终伤害了他们为法律哲学做贡献的能力。

我不想否认,在解释法律方面有着许多对于法律来说属于特有的挑战。之所以会产生许多这样的挑战,乃是因为法律是一种制度化的规范性体系(an institutionalised normative system)。这不仅引发了各种道德问题,也产生了关于分析这些体系的各种问题。近来,道德哲学趋于忽略制度化对人们应当如何行为的影响,尽管我可以高兴地说,哲学家们最近却对这个问题更感兴趣了。因此并不令人感到惊讶的是,这个方面的总体图景是复合性的:在法律哲学的某些方面变得相对自主的同时,其他一些方面则(或者应当被看成是)与其他哲学问题和哲学学说彻底整合在了一起。

当我做学生的时候,法理学与哲学其他部分之关系的这种观点还不曾流行,而且在某些地方现在也不流行。在某些国家,造成这种状况的原因乃是对任何异议的政治压制和不容忍。在这样的情势中,把法理学看成是一种技术的(即价值中立的)论题曾经是、现在依然是一种安全的选择,因为它不可能引起当局的愤怒。除此之外,实证主义以及关于价值与规范性知识的怀疑主义在此前也有着深远且普遍的影响。许多法律哲学家也因此在研究法理学论题的时候大力赞成一种技术的(即据说是价值中立的)研究进路。我高兴地看到,正如你们的问题所指出的那样,这个阶段已被抛在我们的后面了,至少在如下意义上是如此:当今法理学领域中最好的研究工作拒绝了这种研究进路。

[邓正来等]在当代的英美分析法理学中,法律实证主义的内部争论即包容性/排他性法律实证主义(inclusive legal positivism and exclusive legal positivism)之争,已经在很大程度上取代外部争论即法律实证主义与自然法(legal positivism and natural law)的争论而成为最重要的理论争论之一,正如布联恩·雷特(Brian Leiter)所指出的,哈特(Hart)/拉兹之争(亦即是否存在着对实证主义者所认为的承认规则的内容的限制之争)既是近来分析法理学最重要的持续性争论,同时这一争论也超越了德沃金:这一争论将根据拉兹、夏皮洛(Shapiro)、沃鲁桥(W. J. Waluchow)、克尔曼(Coleman)以及其他论者所提出的各种条件加以解决。(参见Brian Leiter, Beyond the Hart/Dworkin Debate: the Methodology Problem in Jurisprudence, The American Journal of Jurisprudence, Vol. 48, 2003, p.27.)众所周知,这一争论还在继续展开,远未到结束的时候。您作为排他性法律实证主义领域最主要的代表人物,提出了一种强实证主义,即“每一项法律的内容和存在都完全是由各种社会渊源所决定的。”(Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press, 1979, p.46.)

那么,您是否认同Brian Leiter所指出的:第一,哈特/拉兹之争已经超越了德沃金;第二,根据您和其他论者所提出的条件是否能够解决这一争论?如果可能,请评论一下这一争论及其理论意义。

[拉兹]我必须坦承,我并不特别看重所谓的包容性实证主义与排他性实证主义之间的争论。诚然,我对这一争论也有所贡献(而且我对包容性实证主义的疑虑也在拙著《权威与阐释之间》(Between Authority and Interpretation,牛津大学出版社2009年版)第七章“经由法律的包容”(Incorporation by Law)中得到了最明确的解释)。我倾向于认为,在上述两个选项之间,所谓的排他性实证主义论者做出了更优的论证。但是这并不意味着我认为这就是法律理论的一个重点。我不想在这里详尽阐发这一论证的实质,但也许我可以对我的观点的某个背景做一番解释。论者们广泛承认,恰当践履职能的法律权威者(legal authorities)所做出的决策或判决,既是基于法律又是基于某些其他理由的。人们还认识到,法律权威者可能会犯错误并忽略法律,或者忽略它们应当赖以为凭的其他理由,又或者它们可能没有认识到法律和那些理由所具有的恰当意义。

法理学渴望对法律权威者应当赖以为凭的恰当理由给出一种说明。它也将确定法律权威者何时犯了错误。我认为,这样一种说明必须把法律权威者应当恰当依凭的因素或理由分成三类(并辅以诸多进一步的更精细的界分):法定理由、根据法律而有约束力的理由,以及法律权威者在法律禁止的情况下仍恰当遵循的理由。最后一个范畴之所以能够存在,乃是因为法律在某些方面是存有缺陷的,而正是这些方面证成甚或要求人们无视法律的某些方面。上述两类所谓实证主义者之间的争论,所关注的乃是人们在法定理由与其他理由(即那些并不是法定理由、但却是法定理由要求法律权威者适用的那些理由)之间进行界分的确当方式的问题。一部制定法会规定法定理由、禁令、权利等等。但是,这样的法定理由有可能会指涉其他理由:比如说,指涉契约、自愿协会的规章和章程、各种类型的习惯及惯例、宗教法或外国法,而且还可能会命令法律权威者去适用它们。法律也可能会命令法律权威者遵循纯粹的道德因素。这里的道德因素,乃是指那些一直都没有被制定为法律的道德因素。例如,一项禁止谋杀的法律把一种道德因素制定成了法律,并创制了一种法定理由(它同时也是一种道德理由)。如果一项法律允许法律权威者宣布非道德契约为不可强制执行的契约,那么它就会命令法律权威者去适用被我称为有关契约正义之问题的纯粹道德因素(尽管随着时间的推移,在这个问题上也可能会积聚起一套约束法律权威者的法定理由)。

正如我在此前所指出的,包容性实证主义论者与排他性实证主义论者之间的争论,所关注的乃是何者构成了法定理由与根据法律而有约束力的理由这二者之间的界分。在我看来,认识到这两个范畴及其主要性质,要比确定这二者间的分界线位于何处更重要。我之所以这样认为,乃是因为包容性实证主义论者与排他性实证主义论者共同认为,这一争论所针对的乃是这一界分在法律生活中(亦即在进行法律论证的方式中)为人们所认识的方式。但是法律生活也从含混之处和未解决的争议中受益。当明确性因某种目的而不再被需要的时候,法律生活也可以从避免明确性中获益。这是人们(包括法律人)之间所有互动的一个共同特征。因此,我们很难在法律生活中发现清晰明确的区别这二者的分界线。人们所建议的任何分界线——比如我和其他理论家所提出的那种分界线——肯定可以在法律话语中得到回应,但也能够被预期与法律话语的某些特征相冲突。最后,正如我业已指出的,重要的是认识到不同范畴的意义,而不是对它们的确切描绘。

[邓正来等]近来,拉兹/阿列克西(Raz/Alexy)之争似乎又成了一个引人关注的问题。在这场争论中,您似乎成了当代德国法律哲学家阿列克西(Robert Alexy)最为重视的英美法哲学学者以及主要的论战对手。正如您和安德雷·玛墨(Andrei Marmor)所共同概括的,阿列克西有一个核心的前提性主张:“法律在本质上会主张其道德上的正确性。”(参见Joseph Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, in George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, Hart Publishing, 2007, p.31.)很显然,阿列克西的深层含义就是用这一源自正确性主张的论辩来确立法律与道德之间的必然关联。而您的观点大体上可以概括为:法律可以提出一个道德主张,比如说,“法律主张具有合法性的道德,”但这并不是一个道德正确性的主张;法律规则即使不正确也是有效力的,这就是所谓权威规则的性质。道德上错误与道德上有效乃是两个不同的问题。(参见Joseph Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, 同上,pp.31-32.)

据此,我们想和您讨论一下有关正确性的问题,因为在我们看来,这一点已成为实证主义与非实证主义学派的核心分歧之一。我们注意到,您在反驳阿列克西理论时所采用的主要论据,基本上源自法律的权威性理论。根据依赖命题(the dependence thesis)和常规证成命题(the normal justification thesis),权威理由反映了对一阶理由(first-order reasons)权衡的结果,而权衡这些理由的结果也就构成了“具有正当理由的要求”(the demands of right reason)。但是您并没有详尽解释什么是“正当理由”(right reason)。居尔斯·克尔曼(Jules Coleman)认为,正当理由的要求指的是“对一阶理由的确当权衡”;而米歇尔·莫尔(Michael Moore)则认为,只要是基于那些先前的理由(those antecedent reasons)就可以了,对它们是否正当并没有要求。(参见Jules Coleman, The Practice of Principle, Oxford: Oxford University Press, 2001 p.122. Michael S. Moore, Educating oneself in Public: Critical Essays in Jurisprudence, Oxford; New York: Oxford University Press,2000,p.149.)很明显,Coleman所主张的是一种强意义的正当理由,而Moore所主张的则是弱意义的正当理由。

我们对此的问题是:在您的理论中,“正当”(right)是在什么意义上使用的?它意味着什么?因为我们认为,这个问题的澄清,不仅有助于消除您所提出的“服务性权威观”(the service conception of authority)的一个含混之处,而且也更有利于明确地讨论法律的正确性问题。如果您是在强意义上使用“正当”,那么您的理论和阿列克西的主张就比较类似;如果您是在弱意义上使用“正当”,那么您的服务性权威观就有可能是一种比较弱的论证,因为作为实践权威的法律命令经常要面对和处理比较复杂和重要的政治道德和权利的争议,而处理不好这些问题,权威命令也就无法有效地在行动者之间起到一种协调作用。

[拉兹]首先,我想做一点澄清:在我回答你们先前问题的过程中,我沿用了你们所用的术语,并用它来指称不同种类的所谓的实证主义论者。我之所以要对此进行限定,进而把他们称为“所谓的实证主义论者”,乃是因为多年来我一直争辩说,鉴于法律哲学在过去40年或50年中所取得的诸多发展,实证主义与自然法之间的界分已不再有任何助益了。我的观点是,由于对法律与道德间关系的各种不同说明越来越繁复,所以把这些说明分类为自然法或法律实证主义只能趋于遮蔽、而非阐明相关问题。它会使人们忽视这些问题的复杂性。阿列克西的论著就是这个方面的一个佐证。他在过去所撰写的那本反对法律实证主义的著作,就完全忽视了分析法理学在过去40年中所做的工作。不过自那以后,他一直在追赶,而且正如你们所说的,他现在熟悉了我的工作的某些方面,也了解了其他一些论者的工作。

声称法律主张道德正确性,易于把法律与道德相关联的两种方式混为一谈:第一,如果我们把法律分解成单项规则或单项准则,那么它们当中每一项规则或某些规则的内容就有可能在如下意义上是道德正确的,即如果该项法律规定了P(此处的P代表一个命题,诸如“禁止谋杀”、或“所有的成年公民在议会选举中都享有投票权”),那么在这种规定就是法律的特定国家与特定时代的情势中,P就是一个道德上的真命题(亦即禁止谋杀或每个公民都享有投票权,在道德上讲都是真的)。请允许我把这称为“内容正确性”(content correctness)。但是,即使该项法律在内容上不具有道德正确性,它也具有道德上的约束力。人们普遍承认,甚至误导性的、无效率的、道德上有缺陷的法律,仍可以对受制于它的人们具有道德上的约束力,也就是说,人们仍有义务服从它。我把这一现象称为某项法律所具有的体系性的道德有效性(the systemic moral validity of the law)。我之所以称它为“体系性的”,乃是因为当某项法律在道德上不正确的时候,使它在道德上有效(有约束力)的东西,便是它是一个具有某些特性的法律体系(即一个具有道德合法性的法律体系)的组成部分。因此,当任何一项法律规则或准则源自作为一个整体的法律体系的若干特性(即源自其道德合法性)的时候,该项法律规则或准则的道德有效性都是体系性的。

我的观点是,正如你们提到的,某项法律所具有的体系性的道德有效性源自法律权威者的道德合法性。我关于权威的说明设定了若干条件,而权威者惟有根据这些条件才是道德合法的。根据这一点,法律权威者的裁定或判决有可能在内容上是正确的这一事实,乃是与法律权威者的合法性相关的,但是这二者(即合法性与内容正确性)在逻辑上却是彼此独立的。我一直认为,正是法律权威者维系法律这一事实,使得法律权威者倾向于做出如下主张,即法律具有体系性的道德有效性。但这一事实却并没有使法律权威者产生这一种观点,即法律乃是在具有正确内容的意义上具有道德正确性的。我一直都很清楚,法律权威者明明知道它们所适用的某项法律在道德上是有缺陷的,但是在它根据正当法律程序得到修正之前,它们却始终认为它在道德上是有约束力的,而且也应当得到遵守和强制执行。

你们埋怨我没有对何为“正当理由”的问题进行解释。但是我认为我已经做出解释了,至少是充分解释了权威的性质。使用“正当理由”这个说法也就是承认:有关一项法令或法律之道德品格的问题可以是复合的。人们可以有各种赞同它的理由,也可以有各种反对它的理由。“正当理由”所指涉的就是那种复杂性的结果,也就是指涉该项法令或法律的品格,而其品格则是根据这样一个事实(亦即那项法令或法律受制于所有上述彼此冲突的因素的事实)加以决定的。那么,我还有什么没有解释呢?首先,在这里我一直没有向你们提到一个规范性推理的学说,而它所解释的就是正当理由是如何由影响这一问题的许多理由所决定的。这是一个得到论者们大量讨论的繁复的理论问题,然而至今还没有一个论者给出过令人满意的回答。我对这个问题的讨论有所贡献,但却没有对这个问题提出一个一般性的理论。我希望我曾经提出过。然而,这样一种理论的缺失,却与我们现在正在讨论的有关法律与道德之关系这个更为抽象的争论并不相关。其次,我从来没有对中国政府或任何其他国家的政府是否合法、中国的法律或任何其他国家的法律在内容上是否正确表达过什么看法。我之所以没有对这类问题发表看法,乃是因为:第一,我对大多数这类情形的了解,还不足以使我形成一种意见;第二,(正如我早先解释过的那样)即使在我形成一种意见的时候,它也不是我的“哲学”意见,因为这种哲学意见是由我对普遍的社会、文化与经济条件的认识所决定的。因此,在我看来,把它说成是一种哲学判断是不适当的。最后,我也不曾提出一个一般性的程式:基于那些被这一程式视为具有相关性的事实,这种程式能够使人们确定哪些法律是内容上正确的,以及哪些法律是体系上有效的。我之所以未能做到这一点,其原因就是:与事实真理或数理真理问题上存在公式不同,道德问题上根本就不存在这样的程式。要确定任何一项法律是否在内容上正确或任何一个政府是否合法,人们就必须检视特定情形并找到适用于这一情形的各种理由。

[邓正来等]最近,英美法理学界在热烈地讨论方法论的问题。我们认为,与德国学界所关注的法律的适用方法以及从一般的社会科学方法来讨论法律研究的方法明显不同的是,英美法理学界的讨论有着自身的特定语境,即引发这场方法论之争的乃是哈特在《法律的概念》及其“后记”(The Concept of Law and its postscript)中所提出的“描述性法理学”(describable jurisprudence)主张,它试图就何为法律的问题提供一种普遍的和描述性的理论。由此出发,分析法理学(analytical jurisprudence)不再满足于关注传统上反复争论的问题(比如说,如何修正或强化哈特式实证主义的观点,以回应德沃金等论者的批判并进而捍卫实证主义观点),而是将关注点转向了法律理论自身的建构方式、法律理论的性质(the nature of the theory of law)、进而法律的性质(the nature of law)等问题,也就是主要关注“我们应当如何进行法理学研究”这个问题。正是在上述背景下,法律哲学对描述性与规范性这些基本的方法问题展开了讨论,进而使“法哲学在方法论上的无知能够从此成为过去”。(Brian Leiter, Interview About Legal Philosophy, available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=986606, 2008-08-26, p.3.)

的确,您并没有对描述性与规范性这两种方法的孰是孰非问题做过详尽的讨论,但“法律的性质”和“法律理论的性质”却是您一直关注的方法论论题。我们在研究过程中非常关注您关于“如何解释法律性质”的理论,实际上这也涉及到您本人关于法律性质之解释的一种理论,即“法律必然主张合法性权威”。根据您的看法,解释法律的概念就是阐述法律所具有的某些必然的或本质的特征,而这种阐述是以历史的和时代的语境为依凭的,正如您所明确指出的,“法律概念并不是法律理论的产物。它是在法律实践以及其他文化因素(包括当时的法律理论)的影响下经由历史形成的一个概念。”(Raz, Two Views of the Nature of the Theory of Law: A Partial Comparison, in Legal Theory, 4 (1998), p. 281.)

对此我们想与您探讨的是:(1)根据您的看法,对法律性质的理解以及在此基础上建构的法律理论都具有地域和历史的限制,因为不同时代、不同地方的人们的生活实践或法律实践以及他们的自我理解都是不同的,因此法律理论不可能是普遍的。据此,您如何看待法律实证主义理论所一贯致力于的建立一般法理学(general jurisprudence)的理论主张?(2)如果这样一种理论目标不成立的话,那么法理学研究中是否还存在一种“一般性的”和“描述性的”研究方法呢?(3)与此紧密相关的问题是,您对建立一种带有价值普遍性的全球化的法理学持什么观点呢?又比如,在全球化时代,您是否能够对中国法理学的发展提出一些自己的建议?

[拉兹]哲学的界分标志之一便是它是自我反思的,亦即它所关注的是它自己的品格和方法。我在各种场合都讨论过这些问题,最近一次讨论可以见之于我的新书《权威与阐释之间》的第一章(即“可能有一种法律理论吗?”)。正如我在该章文字中所解释的那样,法律哲学是一种一般性学科,而不是一种地方性学科,而且法律哲学的一般性部分所研究的是法律的性质——亦即法律的必然特征;再则,法律哲学也不只是一个地方有而另一个地方没有的学科,或者说只是一个时代有而另一个时代没有的学科。然而,在一个重要的意义上讲,法律的概念却是一个历史概念,并因而是一个地方性概念。这意味着,法律的概念在过去并不是一个人们始终拥有的概念。在这个意义上,所有的概念都是历史概念。

这本身并没有告诉我们任何有关科学或其他学科——那些概念就包含在这些学科之中——的东西。比如说,原子量这个概念就是一个具有历史意义的概念,而且只是随着现代物理学的兴起,它才开始为人们所使用。但是,自从世界上存在原子那个时候起,原子就有一种原子量。当然,与始终存在着的原子不同,法律体系并不是自古就有的。相对而言,法律体系是较为晚出的,但却比法律概念出现得早。这就是说,甚至当人们还没有依照法律体系本样去考虑它们的时候,世界上已经存在法律体系了,一如甚至当人们还没有想到原子的时候,世界上也已存在原子了。与关于原子的主张相比较,上述有关法律的主张当然就更具争议了,因为法律的存在预设了指涉法律各个方面的活动。但是,正如我在其他论著中所指出的,它并不要求把法律视作一个分立的、独特的规范性体系,而且这也意味着它并不要求拥有一种法律概念。

你们还提出了类似于对法律进行价值不涉之说明(a value-free account of the law)的可能性问题。尽管你们并没有使用这个术语,但是我认为你们所讲的就是类似于此的意思。我认为类似于此的事情既是不可能的,也是不可欲的。如果我的这个观点是正确的,即只有当法律权威者在道德上是合法的,法律才具有体系上的有效性(让我们称其为“命题”),那么“那就是如此”这样一个陈述就是法律理论的一部分,因为这个陈述表达了法律的一个必然特征。然而,这一命题并没有给我一个价值中立的印象。它是在讲某种有关规范性问题的东西。鉴于法律是一种规范性体系,我们几乎不能指望对法律的说明会不含括规范性陈述。确实,我们能够对规范性主张做出本身并不是规范性的正确陈述。但是,如果我们把自己局限在这样的陈述上,我们就将错失法律的一些重要特征。一些论者就提出了某些有关法律性质的伪命题。例如,某些论者认为,法律必然在体系上是有效的。但是这些命题的错误之处不在于它们不是价值不涉的,而在于它们是伪命题。

我在回答你们前面问题的时候就法理学的普遍性所做的讨论也适用于法律哲学的一般性部分,亦即适用于它有关法律性质的讨论。但法律哲学是一个宽泛的论题,并不存在任何为人们普遍接受的边界。因此,就中国学者关注法律性质而言,一般来说,“他们是中国人”这一点本身对此一论题可能不会有什么直接贡献,法国人亦复如此。但是,我应当对此做一番限定:正如我业已指出的,关于法律性质的说明界定了法律所具有的一些必然特性。这些特性的数量是不确定的,而且任何论者也不会试图去探寻全部的特性。学者们正在探寻的乃是那些有助于解决令其感到困惑的难题的特性。究竟什么会困惑我们的问题也是一个历史偶然性的问题。具有不同文化背景的人会遇到他们各自的新难题,并通过明确且令人信服地阐述这些难题、(如果顺利的话)还可以通过解决它们而使法理学得到丰富。除此之外,便是法理学的其他部分。它包括法律体系类型的比较、不同裁判方法的比较,当然也包括对选择法律应予追求的政策的比较。所有这些都基于普世价值,但是把它们适用于不同的条件却会产生不同的结果。

[邓正来等]Ronald Dworkin在《三十年来》(Thirty Years On)这篇论文中对您的权威理论提出了严厉的批评,而其中的第一个质疑就是,把“主张合法性权威”视为法律概念所必须具备的本质特征的论辩在理论上缺乏充分的根据,因为这只是一个经验上的主张,而无法成为概念上的必然特征。德沃金举例说,即使法律官员以霍姆斯式的现实主义观点来看待法律,这也不意味着对他们而言就不存在法律。因此,法律概念是个评价性和诠释性的(evaluable and interpretative)问题。但是您的“社会理解命题”(social understanding thesis)却认为,法律主张合法性权威,符合社会成员对法律制度的自我理解,因此能够说明法律的本质特征。对此,您曾经做过一个颇为重要的概括:“我们没有挑选任何富有成效的概念的自由。通过帮助我们理解人们如何理解自身而增进我们对社会的理解,乃是法律理论的一个主要任务。”(Raz, Authority, Law, and Morality, in Raz, Ethics in the Public Domain, Oxford University Press, 1994, p.237.)

我们关注的重点不在于德沃金对您的具体批评,而是德沃金的批评所内含的建构法律理论的一个基本的方法论问题,即无论是“社会理解”还是“理论家对社会理解的理解”都是一个建构和解释的问题,都是面向社会实践经验的理论建构。于是,我们怎样能够保证我们建构的法律理论是一个本质性的命题,而不是一个经验性的命题呢?

[拉兹]你们的这个问题提出了一些难题。我不确信我知道答案,而且在这里,我也只能略述我关于这些难题的想法。先前我曾经说过,法律早在那些没有法律概念的社会中就存在了。但是显而易见的是,我关于法律主张合法性权威的观点却不允许我在这里坚持完全同样的说法。这一主张认为,在拥有法律的每一个社会中,必然存在着权威,至少某些人会这样认为,更不用说占据权威位置的人会这样认为了。我们难道不能因此而得出结论说这些人拥有权威的概念吗?如果我们可以这样认为,而且正如人们是否拥有法律这个概念乃是一个历史问题,那么这难道不会使法律与权威的关系命题成为一种偶然吗?

对我而言,回答上述第二个问题似乎容易些:法律与权威的关系命题并不是一种偶然。一种文化是否有权威这个问题是偶然的,而且这种文化是否有法律体系这个问题也是偶然的。但是我们却并不能因此而得出结论认为,一种文化只有在拥有权威概念时才拥有法律体系这种情况,也是偶然的。法律的一个必然特征完全有可能是:那些生活在这种文化中的人或他们当中的一些人拥有权威概念。但它真的是吗?

在回答这个问题之前,我们必须把握一个重要的前提性条件:拥有权威概念并不要求人们对权威有一个正确的理解。例如,让我们考虑一下我们自己的社会。显而易见,我们这些社会显然拥有权威概念,但对权威的性质却存在着尖锐的分歧。论者们普遍承认的是,人们有能力拥有他们无力解释的概念。我的考察要比这更进一步:人们对于他们自己的概念也可能做出错误的解释。关于概念的说明,并不是根据人们对它的思考来证实的,而是根据人们区分正确与错误地适用这个概念的方式来证实的。再者,这种说明还会从其行为(亦即他们区分正确与错误地适用概念的方式)中挑选出某些特征予以特别关注。它会忽略某些特征,并使其他一些特征成为人们理解这一概念的关键因素。因为它超越了基本素材,正如所有的理论主张都必定会这样做的那样。它是经由各种方式做到这一点的。首先,人们的行为并不具有完全的一致性。对概念的说明会因为众人对概念的不完全把握而不同,而且还会因为关于正确性的判断深受语境特征和语用因素的影响而与其他的概念相矛盾。语义学和语用学之间的边界本身就是一个理论边界。其次,我旨在解释的这个概念并不是“权威”这个语词的含义。你们可以说,它是这个语词在某些特定语境或为了某些特定目的而使用时所具有的含义。因此,我并不是在解释拥有进入某个建筑物(粗略来说就是享有这样做的许可)的权威意味着什么,而是在解释拥有制定法律的权威意味着什么。正是确定何为概念的活动,亦即区分相关语词之各种用法的活动以及确定某些这样的用法对于概念来说具有核心意义的活动,也同样是一种理论活动,因为它是由理论考虑所驱动的。

在提出上述观点之后,现在我可以来讨论主要问题了:一些人(比如说法律官员)——如果他们的国家有一个法律体系——必定拥有权威概念吗?即使依照所有先前的解释,答案也是无法直接而迅速得出的。我一直主张,他们或者必定拥有权威概念,或者必定拥有一个类似权威的概念(an authority-like concept)——一个非常类似权威的概念。你们一定记得,这里的理论主张是:如果没有主张道德合法性的权威者,法律也就不存在。权威者的存在,不仅表现在人们行为的其他方面,而且也表现在人们的话语中。这未必要求他们拥有权威概念,而是要求他们拥有一个极其类似权威的概念,这个概念可以确使他们认为某些人或某些制度拥有权威。

我不是很确信上面的讨论是否回答了你们的问题,但也许我应当在这里打住,并希望这些讨论对于解释我们所从事的理论探究的复杂性有所助益。

  1. mebius
    2010年3月16日15:53 | #1

    正待细读,猛然看见几个疑似邓老板风格的译名,布联恩·雷特、居尔斯·克尔曼、米歇尔·莫尔……摩尔还给译错了,犹记得micheal在英语中是作迈克尔的,女名写法不同……

  2. 默识
    2010年3月16日16:50 | #2

    有英文就好了。这些人名标注了英文,问题还不大。有些没有标注英文的,对于不熟悉拉兹用语的读者就比较麻烦了。比如“如果没有主张道德合法性的权威者,法律也就不存在。”其中的合法性应该是legitimacy。权威者跟法律家一样,都是很别扭的翻译。

    有些部分我也看不太明白。不过,还是值得一看的。

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