与同学论学之一

2010年3月8日 发表评论 阅读评论

拾穗者

一位同学来信说:

我想到一个比较感兴趣的问题,大致是”价值判断在个案中适用的正当性问题”,这涉及到法律规则、法律原则(也是我写作学年论文时初步讨论过的)、自由裁量等问题,我想请问您的是这个题目是否有研究和探讨的价值,因为这是我自己思考的,也不知是否正确。若研究这个问题,我应该阅读那些书籍和论文,并且我应该注意哪些关键之处呢?

我回信中提出了一些观点,自觉还有些价值,就把要点整理和扩展了一下,发布出来,供参考和批判:

这个选题当然有价值,但更重要的是怎么去做。从来信中可以看出,你似乎读了一些国内期刊上的文章,或听过有关老师对这些问题的意见,所以会想到规则、原则与自由裁量问题。这些问题确实也与你的论题有关。但我建议你不要直接进入讨论。法哲学的思考,重点其实不是要提出具体的推理规则,而是要对根本性的问题做出反思。你的论题首先必须要解决几个基本问题:

第一,司法裁判需要主张正当性吗?如果要,这是一种怎样的正当性?至少存在两种回答。

其一,法律本身就可以为司法裁判提供正当性,所以法官只需要找到可适用的法律规则即可。
其二,法律本身尚不足以支持裁判的正当性,尚需要进行道德论证。

这是两个相当不同的正当性概念。如采取前一种正当性观点,证立的任务就是去找法律的明确规定。而对于后一种正当性,找到法律依据也未必足够,尚需考虑法律适用于个案是否足够正义公平等。前一种观点支持“法律是法律,法律是否道德上正当是另一回事”,后者则主张道德是法律命题的真值条件,所以在特定场合会拒绝适用乃至推翻明确的法律规定。

正当性概念不同,对于是否该引入价值判断以及如何引入,也会存在很大分歧。如对第一种正当性概念来说,如果法律规定明确,就不需要引入价值判断,因为价值判断乃立法者之事。而对于第二种正当性概念,在法律规定明确的情形下亦可能需要引入价值考量。此外还有各种复杂的衍生情形,此处不赘。

第二,从论题看,你是支持在司法裁判中引入价值判断的,所以你必须拥有一个关于客观性的理论,尤其是关于道德价值的客观性理论,否则这个问题就无法讨论。

第三,你可能还要考虑是否有唯一正确答案?这个问题不能等同于客观性。因为可能存在多个客观的道德价值,但这些价值同时又是客观上同样好的道德判断。

当然,这个论题可能还必须考虑法律的性质,比如法律仅仅包括规则吗?还是也包括原则?对这些问题的看法不一致,自然会对前面的几个问题会产生影响。此外还有法律的权威性。我在《规范裂缝的判定与解决》一文中关注到了这个问题。你可以找来看看。

选择一个论题,必须对这个论题可能涉及的问题及其复杂关系有清楚的把握,这些问题与关系就构成了论题的“深层结构”或“问题处境”。讨论的第一步,就是要把握问题的深层结构,如此才可明白自己真正关注的是什么。当然,你目前对这个问题,可能只是“忽然想到”,但既然决定做,就要想清楚他的“深层结构”。我提到的上述概念,就是用来描述你的问题的“深层结构”。把握住了这个问题的“深层结构”,然后仔细检讨这些结构,才会发现真正的问题以及讨论重点。

比如,一些理论家可能会认为客观性是不成问题的,因为其它理论家已经合理地说明了这个问题,他只需要引用他支持的客观性理论就可以了,他的目的只是想说明,司法裁判的正当性只要得到明确的法律规范的支持即可,而不需要引入价值判断,所以他的理论难点就在于如何维护这种正当性主张。而另一位理论家可能也不认为客观性有什么问题,但他认为道德也是法律命题的真值条件,所以他的难题就在于如何论述这个观点。而第三位学者可能同意,道德确实是法律命题的真值条件,但到目前为止,尚无一个理论家对客观性难题做出合理的说明,他自然会着力解决这个问题。第四位理论家可能会同意前面两位的观点,但他认为客观性与法官的自由裁量是相容的,因为有两个裁判都是客观的,但它们却是同等地好的,不可通约的。而第五位理论家却认为存在唯一正确的答案,至少法官必须提出合理的理由论证他的裁判在当下案件中是唯一正解。所以深入思考之后,一般高明的理论家都不会泛泛而谈个案裁判中的价值判断,而是抓住其中理论界有重大争议的问题进行论述。所以,澄清问题的深层结构,检讨目前已有的学术,是有助于我们确认真正的难题的。在这个基础上,我们才能进行一些有价值的思考。

关于价值判断的问题,德国和英美法理学界都有不少论述。但我一直不鼓励你们做研究时,一会儿德国人怎么说,一会儿英美人怎么说,然后再加上台湾学者怎么说,大陆学者又如何如何。这样做除了把思维搞乱外,意义不大。我们要谈的,不是这个人怎么想,哪个人怎么看,而是要澄清问题的结构,提出可能的解决方案。我们可以在一个相对单纯的脉络中来谈问题。高明的理论家在思考这类问题时,大多都会从特定的角度揭示它的问题处境及深层结构,所以我们也可以选择一个高明的学者的学说进行专门研究,这对于初学者其实是一件较为省力却有效的方案。我向来主张研究者应该先穷一家之言。东引西引大多是因为没有能够穷一家之言所采取的便宜做法。

为此,我建议你选德沃金来做。因为在这个问题上,他的研究是相当精深的。你可以写一篇德沃金论唯一正确答案之类的文章,目的是要穷尽他论证相关问题的理论结构和要义。这样你即使提不出太多创见,亦能对相关问题取得一个相对高明的看法,可以作为继续反思的平台。这比东拼西凑出一大堆理论,却不知道问题之逻辑结构要强得多。

德沃金的论述,初步可以读他的三篇重要论述,一是《法律帝国》的第一章。二是《客观性与真理:你最好相信它们》,三是《No right answer?》。第二篇网上有译本,但务必先找到原文对照着看。每篇看后写一读书笔记,对作者之不得不然及其论证结构深入体会,思想可望有较大进境。以后我们在文献的基础上交流,方为有益。你要是有意要我指导,我希望你能坚持看完这些文献。

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