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范立波:社会事实与法律的规范性(蓟门法哲学研习会第三期活动记录)

2010年2月8日 发表评论 阅读评论

本次研习会由中国政法大学法学院范立波副教授作主题发言,题目是《社会事实与法律的规范性》。中国法学会的刘叶深博士和中国政法大学法理学研究生郑玉双担任评议,范立波老师对两位评议人做了回应。现将发言大纲、评议和回应一并发布,以供参考。

范立波:社会事实与法律的规范性(内容简介和提纲

刘叶深博士的评论

1. 为什么关注法律规范性问题?

这篇报告(以下简称“范文”)关注的法律规范性问题非常重要。但是,为什么重要?我们是在什么样的困惑的驱动下才开始讨论法律规范性的问题的?这是作者所要预先铺陈给读者的。

1.1 因“从社会事实中引出应当”而困惑?

根据范文的“第一节”(规范性问题的困局)来看,他似乎认为,与道德规范性相比,法律的规范性有着自己的特殊性,即其规范性来自于社会事实。既然如此,休谟难题就摆在了我们的面前:从“是”中怎么能够推论出“应当”呢?这是法律规范性问题的疑难所在,也是范文所要解决的问题。范文将上述疑难以如下比较的方式凸显出来,即道德规范性与法律规范性的对比:前者被概括为强规范性,后者为弱规范性;前者的确立依赖于内容性的论证,而后者独立于内容,是根据事实来确定的。

但我认为,这对区分有些令人困惑,因此也没有将规范性的困局真正展现出来。道德同样也作为一种社会事实存在,也有其实践基础。因此,笼统地说“道德是依赖于内容的论证”的可能会授人以柄。我认为,更准确地说,道德既具有“依赖于内容”的论证层面,也具有事实性层面。例如,某社会中流行一种鄙视同性恋的道德观。尽管我们对其很不赞同,我们仍然要认识到:(1)在该社会中持有这种道德观的人诉诸于“源自内容的理由”来论证该观点的正确性;(2)他们的“正确观点”并没有说服该社会之外的人。第一点是社会事实(“一群人持有某观点”),第二点是依赖于内容的论证(诉诸“合理性”与“说服力”)。这两个层面不可偏废,不然就是片面的。

对于法律来说,也同样有这样两个层面:社会事实层面与依赖于内容的层面。范文后面的论证(第五节“法律的道德目标”)恰恰说明“源自内容的层面”是不可或缺的(即道德目标命题以及合法性环境问题)。因此,范文在第一节中将法律规范性的特殊性概括为“源于社会事实”——似乎这一点是确定无疑的,理论的任务就是如何去说明它——并不妥当。

【总结】“规范性问题的困局”一节的作用在于提出问题、引导读者进入语境,但是,从我这个读者的角度来看,我没有找到“水到渠成”的感觉。特别是与后面的章节比起来就更为明显。后面各章节,从“哈特—惯习主义转向—科尔曼的合作性惯习—共享合作行为—夏皮罗”,阅读起来极为顺畅,推理很是严密,只要有耐心并熟悉相关文献,有一种顺流而下的顺畅感。相形之下,第一节作为导引反倒给读者增加了阅读上的困难。作者在这上面似乎需要重新理清思路,做些调整。

1.2 因“法律规范性为义务性”而困惑?

另外一种提出困惑的方法也是聚焦于法律规范性的特殊性,它将法律规范性的特殊性概括“义务性”。困惑由此而来,为什么法律独为义务性?其特殊在何处呢?范文中虽然没有直接道出此点,但是隐约有其线索。例如,他在概括哈特承认规则的三个特点时,着重强调“承认规则是科以义务的规则”,任何法律规范性理论都要说明这一点。

对于法律来说,义务性确实重要,但是,似乎不能说是法律独有的特点,也称不上特殊性。道德义务也是伦理学、道德哲学讨论的重点所在。所以,“法律—义务性—特殊性”这一“提问结构”似乎也是不成功的。

当然,也许我自己在这里虚构批评的对象,因为范文并没有明确提出这一论述。至少我自己曾经这样想过,所以拿出来批评一番。

1.3 因“法律的概念理论对法律规范性的处理失当”。

我坚持以如下的方式提出法律规范性问题的困境所在。法律具有规范性是参与法律实践的任何人都很难否认的,法官援引法律支持自己的判决,这样的现象是法律实践中再普通不过的了。但是,在法律理论上如何体现规范性,并如何从哲学上阐释它却有着很大的差别。按照菲尼斯的总结:边沁、奥斯丁的法律理论没有关注规范性;哈特试图以社会事实、社会惯习来说明规范性,仅仅强调了规范性的一个层面,是不成功的;凯尔森关注规范性的方法是不彻底的。范文中批评的惯习主义或者社会事实论就是这些不成功的理论建构的一种。

我们在阐释法律规范性的过程中,要尽力说明法律实践中法律规范性各种典型表现方式。例如,我们既要说明法律是一个相对封闭的体系(我们会说:“从法律的角度看如何如何”、“你提出的不是一个法律理由”);同时我们又要说明法律作为一种相对封闭的理由体系并不是专断的,而是依赖于理由的(所以,法律才不是放大的强盗情境)。又如,我们还要说明概念意义上的规范性与现实世界中的规范性有着哪些区别与联系。

一个好的理论要综合说明这些规范性现象才能够成为一个成功的理论,这很难,也是所谓的困局所在。我觉得这样概括困局的方法要更准确一些。

2. 惯习论的理论脉络

范文对惯习主义的发展脉络叙述得十分清晰,特别是对一些理论上的转向(如合作性惯习转向共享合作行为)有着准确而精致的把握。对惯习主义缺陷的批评也生动有力。这些都是非常具有启发性的。我这里要指出的是有一些材料可以补充进来,以及其他一些小问题。

第一,科尔曼为了处理惯习与“分歧”之间的矛盾时,曾经诉诸了如下的论证:承认规则在抽象的层面上是惯习性的,在法律实践中对该惯习性规则意味着什么可以有分歧,因此,分歧现象无法推翻惯习主义。德沃金在《三十年以来》一文中对此由一个不太彻底的批评,可以参见。

第二,安德莱·马默提出的构成性惯习与科尔曼等人提出的惯习论有着很大的差别,是不是应该有所关注?请作者考量。

第三,范文在批评惯习主义的同时似乎没有在新的理论框架内为惯习留下一席之地。其实从最早的德沃金对哈特的批评就可以看出来,惯习并不是不能用来说明规范性,只是不能用来全面地说明规范性(用格林的话说,关系与权威存在着交叠的关系)。范文对惯习主义的批评尖锐有力,同时能够主义理论上的妥当与平衡就更佳了。

3. 两个概念的界定

3.1 “规范性”概念。

范文将规范性定义为“如果一项规范存在且适用于某个人时,该规范就成为该人的行为理由。”这一定义将规范性只适用于规范。实际上,规范性的范围可以更广,例如,可以适用于价值。因此,作为定义需要进一步斟酌。

3.2 “断然性”概念。

范文认为,道德理由是断然性的,即其“不考虑个人的主观意愿”。但是这种界定可能是有问题的,断然性应该是“排除或者不考虑个人对理由的判断”(参见《论边沁》)。假如依据哈特的这种界定,道德理由恰恰是要诉诸于内容上的判断的,也就是范文中所说的“内容依赖的、慎思性的”,不可避免有个人对理由的判断。

郑玉双同学的评论

一、规范性的基本问题

法哲学的基本问题是法律是什么,在哈特那里,这个问题主要是解决法律、道德与强制之间的关系。权威与义务是法哲学讨论的核心问题之一,而规范性的问题涉及到的是权威的正当性与义务的来源,或者说对规范性进行解释就是解释权威与义务问题。波斯特玛在他的“法律的规范性”一文中,提到了解释法律规范性的一个难题,就是说,我们对法律实践有两种共享信念,一方面法律的概念在本质上是实践性的,法律的独特性质体现在法律在理性人的实践审慎和行为导引上的角色;另一方面,法律本质上又是一种社会现象,我们无法保证法律会自动地符合正义的标准。对法律的规范性进行解释,就是要说明并调和这两种信念。在实践哲学视野下,分析法学借助于理由与行动的分析框架而对规范性进行的阐释,使规范性的讨论愈来愈深入。该文是一次有益的尝试。

个人行为与社群组织之运作以法律为准绳,法律实践是规范性的社会实践。规范性意味着如果一项规范存在且适用于某个人时,这个规范就是该人的行为理由。对此需要作出两个方面的说明:一是规范性的来源,二是规范性的作用方式与规范冲突的问题。对法律的规范性来进行解释,比较困难的是第一个问题,即法律规范性的来源。法律区别于道德的重要特征是,法律所提供的行为理由是独立于内容的,因此极有可能与人们的利益和偏好相冲突。本文就是对于来源问题的一个探讨。

文章的第一部分交待了规范性的基本问题与困局。法律与道德的规范性都是实质上的,因为二者都能提供实质的行动理由,从而改变人的实践。但是道德的规范性的来源是其内容的实质正当性,而法律的规范性并不依赖于其内容的正当性。这就造成了一个冲突,规范性本身是一个道德问题,而法律的规范性却不能诉诸于法律内容的道德的论证。如何进行有效的说明,便是法哲学的任务。哈特之前的学者给出的解决方案给我们很好的启示,但没有很好的解决这个问题。

这篇文章就是从哈特开始进行检讨,分析了他的社会规则理论和后期的惯习转向。哈特法哲学的核心概念是承认规则,而对承认规则的解释必须要借助于社会规则的解释。哈特的社会规则理论需要解决的是两个问题,一是社会实践如何产生社会规则,而是社会规则又如何产生义务,《法律的概念》对这一问题做出了说明。但正如文中所提到的,哈特对这一问题的说明并不彻底,并且受到德沃金的批判。德沃金对于惯习规则与协同规则的区分,使得哈特对于社会规则的解释受到了很大的限制。因此,哈特在后期做出了惯习主义的转向,把承认规则仅仅作为法官的司法规则,并寻求对法官的司法义务做出说明。哈特的这一转变受到科尔曼和波斯特玛的拥护。

二 、惯习主义方案

惯习主义的目标就是解决前面提到的两个问题,如何说明规则的存在及其施加义务的问题。这篇文章的用力之处就在于对科尔曼的惯习主义主张进行解读与批判。科尔曼的主张分为前后两个阶段,第一个阶段借助于刘易斯的合作性惯习理论来对法官的司法义务进行说明。但是合作性惯习的解释力还是不足,这篇论文提到的是,合作性惯习提供的行为理由只是推定有效的理由,并不能说明法律的规范性对于行为理由的断然性要求。

所以科尔曼也进行了理论转向,选择共享合作行为对司法惯习进行解释。共享合作行为的三个定义性特征是互相响应、认同共同行为和承诺相互支持。而在科尔曼看来,共享合作行为显然能够对承认规则作出更好的解释,因为这三个特征对于司法实践来说,有很大的契合,尤其是科尔曼列举了先例的例子来说明。但是黑手党的例子说明了科尔曼选择共享合作行为的哲学失误。

三、法律的道德目标

接下来就是很重要的的一个过渡,在作者看来也是一个重要的突破,从共享合作行为过渡到法律的道德目标。法律的存在的一个重要的功能就是协调各种形式的合作问题,但是法律要区分于一般意义上的合作,前面黑手党的例子就说明,把对合作问题的哲学解释运用到法律上时要格外慎重。首先是法律实践作为一种复杂的社会实践,与生产作业、体育运动或者合唱团等实践有着很大的不同;其次是法律制度区分于其他社会制度的重要特征是它的权威性;再者是司法实践的特殊性,法官所做出的判决是二阶的行为理由,排除了受众的权衡,因此就产生了受众服从的道德义务问题。

本文的第五部分之前的很大部分是在讨论合作与承认规则的关系问题,这些讨论得出的结论是无法用一般性的合作惯习或共享合作来解释承认规则,然而这样的讨论却为引入夏皮罗的新见解打下了基础。尽管共享合作行为并不能说明司法实践的特殊性,然而却为我们更好的理解法律实践开了另一扇门。在夏皮罗那里,法律产生于一种休谟所说的合法性环境,在这种环境中道德问题很难通过习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式解决,因此就需要法律这种共享合作行为。

夏皮罗所作的另一个重要的突破是提出了法律的道德目标命题。这一命题的意义是说明法律对现代世界的重要性,说明为何可以对法律进行道德批判,以及把法律与黑手党等共享合作行为区分。法律规划作为一种整体的规划,要从整体性的视角对承认规则做出说明,由此而引出两个关键性的问题:法律的合法性标准是社会事实,整体论可以对司法义务提供合理说明。

四、我的一点思考

前面是对这篇论文的写作思路的一个梳理,下面是我自己的思考:

1、分析法学的一个重要特征概念的清晰与论证的严密,那么我们所讨论的规范性的问题与法律权威和法律义务这两个问题有着怎样的关系?其次是,我很长时间的一个困惑是,哈特的惯习主义转向对英美法哲学发展的意义到底该如何定位,本文大量的篇幅用来讨论司法实践中的承认规则,而在我看来,哈特在他的后记中提到他所说的承认规则指的仅仅是司法上的惯习规则,这是他面对德沃金的批评而做出的一个很大的让步。他的这个转变在科尔曼那里就成了承认规则只是一种司法实践。然而通过这篇文章的讨论,可以看到几种解释方案都不能很好的说明司法实践是如何产生承认规则的,尤其是共享合作行为。

2、“共享合作行为”理论失败了吗?黑手党难题说明了什么?这篇文章的第四部分是讨论共享合作行为的特征及其在解释法官实践上的可能性,然后文章的第五部分用黑手党难题指出了这一理论的不足,但我感觉本文的行文似乎是用夏皮罗的两个命题取代了共享合作行为理论。夏皮罗所使用的道德目标命题和规划理论很大程度上也借助了共享合作行为的理论框架。本文的一个写作意图在于批判惯习主义,但我认为夏皮罗的理论跟惯习主义还是有理论上的交叠,是相承,而不是取而代之。

3、最后是关于夏皮罗的论述,道德目标命题是夏皮罗的理论中占独特地位的一个命题,尽管处理法律与道德的关系已经不是分析法学的新的功课,但夏皮罗结合合法性环境所做的重大突破。我想本文使用道德目标命题肯定有明确的意图,但我觉得这一部分跟其他部分比如“整体论视野下的承认规则”,中间的衔接不是很清楚。这是我的一点评论。

范立波老师的回应

首先感谢刘叶深博士和郑玉双同学的评论。郑玉双的评论主要是梳理我的论证脉络,尽管有些部分不够准确 (如第三部分)。叶深博士则提出了一些实质性的、也是重要的批评,我的回应也以叶深博士的批评为主。不过,我不打算依他的顺序进行回应,而是将其批评概括为几个问题,我的重点是要说明我对这些问题的理解。

1、道德理由和法律理由的区别究竟在哪里?

叶深博士在1.1 和3.1两个小节的疑问都与这个问题有关。但我以为叶深可能没有注意到的是,我对道德理由与法律理由的联系与区别的论证,主要是在两个维度上展开的。一个维度是这两种理由影响实践推理的方式,我认为它们都是断然性的。另一个维度是理由的判定问题,两者具有重要的差异。道德理由的判定,是内容依赖的和慎思的,而对法律理由则是根据来源判定的。就它们都是断然性的理由而言,它们都具有规范性。但是,由于判定方式不同,它们在性质上存在重要差异。道德理由必然是实质正当的,而法律理由的内容是否正当,是未经审查,可能是道德上不正当的,所以我将道德的规范性称为强规范性,而将法律的规范性称为弱规范性。

需要注意的是,在我看来,断然性是指理由影响实践推理的方式,它与理由的判定无关,所以我以为它的核心内涵是意愿而非对理由是什么的判断。当然,我的看法与哈特的原始用法确实有所不同。事实上,哈特用独立于内容的、断然性这两个特征来刻画权威性理由的特征时,论述并不是很清楚的。这点可参见Leslie Green在《the authority of state》中对这两个特征的细致分析。

叶深提出的另一个批评,是道德既具有“依赖于内容”的论证层面,也具有事实性层面。(1.1)他举的例子是某社会中流行一种鄙视同性恋的道德观。但我想他在这里混淆了实证道德(positive morality)与正当道德。我在这里所谈的道德是正当道德而非实证道德。实证道德确实具有事实性的层面,因此对何为某个社会的实证道德,可以通过社群成员的道德实践等社会事实判定。但正当道德却未必如此。对正当道德理由的判断必然是要诉诸内容的慎思的。我想只要区分了这两种道德概念,上述质疑其实是可以化解的。

2、惯习的理论地位

在2中,叶深提出几个重要判断,一是马默的构成性惯习。我在文章的一个注释里提到了这一点。本文的主要目的是要破解哈特-科尔曼及波斯特玛的司法惯习命题,所以我没办法去处理构成性惯习。但我在脚注中也指出本文的批评可以适用于构成性惯习。因为不管是哪种惯习,都只能产生推定有效的理由,而无法说明法律的规范性。二是他指出我在“批评惯习主义的同时似乎没有在新的理论框架内为惯习留下一席之地。”这个批评我部分同意。如何在新的理论框架下安置惯习,确实是一个重要问题。我在论述夏皮罗的合法性环境理论时,多少触及到了这一点,也就是说,当惯习或其它非法律手段能够解决共享合作问题时,使用法律就失去了正当性。这意味着惯习其实是可以促进共享合作的,此外,权威反过来也有助于形成新的惯习。格林也是在这个层面上来强调惯习与权威之间相互补强的功能。但是,格林同样认为惯习是无法说明法律的规范性的,因为法律的义务性或规范性意味着法律产生的理由是断然性的,而惯习无法产生这么强的行为理由。我认为我与格林的观点并不存在多大的冲突。

叶深博士还提到,承认规则是可以与对其内容的分歧相容的。我在介绍科尔曼的理论时提到了这一点。不过,我认为要说明这一点,关键还是要从我所主张的整体论的角度来看待承认规则,即将其看作是共享合作规划的一部分。司法实践实际上是一个执行规划的过程。规划本身是确定的,但某个规划在具体实践中究竟要求些什么,当然是可以争议的。我在文章的最后初步提到了这一点。不过确实论述不详细。

3、法律的义务性

叶深博士提出的另一个有趣的问题,是人们通常将法律规范性的特殊性概括“义务性”。这很容易让人联想到哈特的论述,即法律的最一般的也最显著的特征就是它的义务性,哈特 认为命令论的最大失败之处,就是无法说明法律的义务性。正如叶深所指出的 ,如果规范性只是义务性,就无法说明法律的特殊性。因为道德也具有义务性。这当然是对的。如果哈特对于义务性的看法仅此而已,他就无法逃脱叶深的批判。但哈特很快指出,法律的义务性与道德的义务性其实是不同的。这些不同可以将法律与道德的义务性区分开来,从而使叶深的批评失去目标。我其实也是这样看的。法律与道德都具有义务性。在我的论证脉络中,法律与道德在义务性上的共同特点就是它们作为行为理由的断然性,而不同则在于它们的判定方式差异。不管这一说明是否成立,我想成熟的法律规范性理论都不应该停留在单纯指出法律的义务性而不说明是何种义务性。

此外,叶深还涉及到一些复杂问题,如价值是否具有规范性?我倾向于没有。但这里暂不展开论述。在1.3,叶深提出我们所讨论的只是“法律的概念理论对法律规范性的处理”。我想这是对的。我在此提出的确实是一种概念性的规范理论。但他具体阐述的路径我一时还不能够把握其重要性之所在。

4、关于共享合作行为

郑玉双同学提出的第一和第二个问题都与 “共享合作行为”理论有关。他似乎想说的是,一方面我认为共享行为理论是失败的,但另一方面,我所赞成的夏皮罗的理论“很大程度上也借助了共享合作行为的理论框架”。如果我的主张如他所言,当然是不融贯的。但我觉得他可能没有细致地阅读我的文章、尤其是黑手党难题及后续几个部分。我所支持的夏皮罗的理论其实就是以共享行为理论为基础的,但我从来没有提出类似“共享合作行为理论失败了”的结论。我的观点只是批评科尔曼误用了共享合作行为理论,并指出,如果我们正确运用共享合作行为理论来发展一种法律理论的话,共享行为理论其实是不支持科尔曼的社会惯习命题的。根据我所支持的整体论立场,承认规则应该被看作是法律这种道德事业的规划的一部分,法官适用法律的义务也来自于这种规划的性质,而非所谓的司法惯习。简单地说,我所批判的是科尔曼的对该理论的运用,而不是共享行为理论本身。我想这些我在文章中交代的很清楚。郑玉双同学感觉不顺畅可能也与这一误读或没有理解我后面的论述有关(第三个问题)。

  1. hhz
    2010年4月26日14:57 | #1

    师兄,您把法律和道德提供理由的方式都看作具有断然性,我不太好理解。能否作个具体说明?

  2. 默识
    2010年4月27日16:30 | #2

    哈特用独立于内容的和断然性的两个术语,来说明权威性的理由,但哈特自己的界定并不清楚,所以引起了一些批评和争议。如拉兹也批评哈特的断然性的说法,予人以“放弃个人判断”的感觉。夏皮罗对拉兹的批评有一个回应。而格林则认为这两个术语都是指权威性理由影响实践推理的方式。我的理解稍微有些不同。因为我觉得这种处理太浪费了,也不符合哈特的愿意。

    所以我在理解时,做了一些处理,就是把理由的判定和影响实践推理的方式区别开来。独立于内容针对的是判定问题,权威性理由的判定标准是权威发布这一事实,而断然性则是指权威性理由影响实践推理的方式,即它是不理会个人的认识和意愿,要求行为人当机立断,将权威性理由当作行为理由。所以我理解的断然性主要是独立于个人的意愿和认识。我对叶深的回应突出了意愿,有些片面。相对地,道德理由在判定上是内容依赖的和慎思的,但是,一旦判定道德理由适用,道德理由就具有独立于个人意愿和认识的力量,在这个意义上,道德理由影响实践推理的方式,也是断然的。康德的绝对命令其实已经道出了这一特征。

    我这么处理的另一个考虑,是我认为只有结合断然性这个面向,才可以合理地说明法律和道德的规范性。当然,这两种断然性还是有区别的,其中最重要的区别,在于道德是西蒙斯所谓的最终判断,而法律或权威性理由却不具有最终性。

  3. hhz
    2010年4月28日09:11 | #3

    多谢师兄的指点!

  4. 默识
    2010年4月28日09:46 | #4

    我的理解未必对。仅供参考。

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