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刘叶深:对法律的概念分析应当什么样(蓟门法哲学研习会第二期活动记录)

2009年11月16日 发表评论 阅读评论

本次研习会由中国法学会刘叶深博士作主题发言,内容是对法律的概念分析应当什么样。由中国政法大学法理学研究生杨维民和郑玉双评议,现将发言大纲和评议内容发布,以供参考。

对法律的概念分析应当什么样(大纲)

刘叶深

一、引言:研究对象与研究目的
在法哲学中,法律与道德的关系(联系还是分离)是讨论的焦点,已经成为经典话题。我们要注意到,谈上述两者的关系并非泛泛而谈,而是带有“有(无)必然联系”、“有(无)概念上的联系”这样的限定词。
我认为,上述限定词揭示了我们所研究的问题的性质(法律概念问题)以及解决问题的手段(概念分析)。而法律与道德关系的讨论是法律概念问题下的一个子问题,哈特、拉兹、德沃金等对该问题的解决是概念分析方法的经典展示。应该说,法律概念问题与概念分析方法应该是我们研究相关问题的基础与出发点。
但当前中国法哲学研究对此重视不够:
(1)很多研究以法律与道德为主线,聚焦于“法律的效力标准是否包含道德”,将此等同于法律概念问题(如,朱振等);
(2)少数专论概念分析的著作对概念分析的介绍过于简单,没能解决很多关键性问题(如:为什么概念与必然可以被互换使用?成功的概念分析要满足哪些条件?哈特、德沃金等人是如何在作品中展示其概念分析的方法?)(如,邱昭继)
(3)几乎没有作品讨论概念分析方法在哲学上可能遭遇到的挑战以及坚持概念分析的人如何回应这些挑战。更没有作品将德沃金法律理论中的一些思想与这种哲学层面上的回应联系起来看待。
本文的研究对象是法律的概念问题,研究主要目的是描画一个成功的概念理论所要满足的一些条件,两个附带目的是:(a)驱散法律实证主义研究中的一些误解;(b)尝试描画出概念分析在哲学上的位置与困境。本文根据主要目的搭建结构,附带目的在文中各个部分实现。最后,总结全文,并在结论的基础上讨论法律概念分析与法律实践的关系。

二、概念分析不是词语用法的总结(条件1)
1. 区分概念与词语。
概念是对世界的分类,有很强的理由支持。词语的意义/用法具有一定的偶然性,其用法往往是以概念为中心以多种方式关联起来的。
我们所讲的概念分析不能等同于对词语用法的描述,后者是词典编纂者的工作。哲学里的概念分析应该深入词语用法的背后,揭示出重要的分类所在。
2.哈特对概念与词语保持着清醒的划分。
3.德沃金的语义之刺有没有刺到哈特?

三、概念分析是揭示概念的必然特征(条件2)
1.概念与必然为什么联系在一起?
2.概念相对性对必然真的冲击。
3.自然种类概念能适用于社会制度概念分析吗?

四、根据理论旨趣确定必然特征(条件3)
1.多个必然特征:选择哪一个?
2.法律规范性问题是哈特以来的理论纷争焦点,以及为什么法律界限问题不是焦点所在。

五、建构一种理论对必然特征做出说明(条件4)
1.对规范性的说明可以从不同的理论视角出发。
2.哈特的社会规则的实践理论:一个有缺陷的尝试。
3.拉兹的权威理论:由法律的功能反思规范性问题。
4.德沃金的整全性理论:由司法现象反思规范性问题。

六、在理论与范例之间的反思平衡(条件5)
1.一些具有初步合理性的法律特征。
法律是人造的产物、法律的界限、法治、法律与法律的适用分离、并非在裁判中引用的材料都是法律的一部分。
2.法律理论与初步合理特征之间的反思平衡。
3.德沃金在用司法方法否定法律概念理论吗?

七、结论:概念分析与法律实践之间的关系
1.几个初步的结论。
2.概念分析对法律实践做出贡献的特殊方式。

评议一:
郑玉双

今天来参见我们研习会的有些事我们法理研一的同学,我们在平日交流的时候常常会谈到《法律的概念》这本书,这是一本经典著作,是我们研习法理的学生不能回避的著作之一。但是我们会有很多困惑,不知道如何来阅读这本书。在法理学初学者之中常见的两个问题,我想说一下。一是我们不愿意阅读原典,总想读翻译的著作和介绍性的二手资料。我自己觉得阅读原典并不是我们不能承受之重,而是对我们的基本要求。其二就是追求阅读所有的著作,研一读《法学方法论》,研二读法律经济学,研三又会转向法律与文学。我们上次的研习会范老师提到这个问题,这是研习法理学的很大的误区。我相信通过今天下午叶深师兄的发言,通过他的提示与讲解,我们能够获取如何阅读经典著作的一些方法和寻找到方向。

我之前阅读分析法学主要是通过选择政治哲学的路径,而并未过多地关注概念分析的方法,但通过阅读叶深兄的博士论文和他今下午的发言,我得到了很多启发。尤其分析哲学的一些观点解答了我的一些疑惑。叶深兄在发言中提到了概念的形而上学层面以及其认识论层面上的摹状词,这一点使我对许多问题的困惑有了新的线索,比如法律与道德关系的思考,权威的概念等等。还有他提到德沃金著作中的“fairness”与罗尔斯所使用的“fairness”是相同的语词,却是不同的概念。如果我们没有概念分析的基础,在这一点上可能会陷入很大的误解。而针对他的发言,我思考的一个问题是,概念分析是分析哲学的背景,而我阅读德沃金和拉兹等人的著作,明显地感觉到他们的主张背后的政治哲学立场,那么我们用一种独立的哲学思想去解读他们的著作,会不会出现一个内在的冲突?

评议二:
杨维民

(1)    在条件一中,叶深区分了词语与概念。这个我表示同意,叶深引用的拉兹的表述,词语站在世界和概念之间,我觉得说得很到位。但是,叶深提出概念分析不能等同于对词语用法的描述,后者是词典编纂者的工作。这里我的疑问是我们是不可能天生就拥有对概念的理解,我们的生活经验是通过对词语用法的学习来占有相应的概念,哈特在《法律的概念》和《法理学中的定义和问题》中也表示他正是通过对词语用法的分析出发来澄清问题的。因此,我想叶深这点上是不是有必要加以说明?

(2)    在条件三中,叶深讲到,哈特将“规范性”作为说明法律这种人类文明独特现象的最核心和最需说明的特征,哈特以来的学者如德沃金、拉兹都是在承认“规范性”是法律的核心特征这一前提下,试图以一套完整的理论来加以说明,这点我十分同意。但是,我想说,会不会存在这样的问题,第一,哈特确定的法律的核心特征(概念要素)是错的,规范性其实并不是法律的核心特征,这一点上叶深的发言中提到了,现实主义法学就是否认规范性作为法律的核心特征的。这种情况我们如何应对。第二个就是会不会出现我们关于德沃金等人的理解错了,他们的理论并不是旨在阐释规范性这一必然属性的,而是另有目标。这就是我的问题。

刘叶深博士的回应:

(1)关于读书的问题。
我还是比较倾向于玉双的意见,研究生应该更多地接触、研读法理学中的原典作品。理由有两点:
第一,原典作品的难度大,这既是挑战也是锻炼,对提高自己的学养帮助很大,是二手资料所不能替代的。我们都有这样一种经验,啃第一本原典非常地难,往往不知道作者在讨论什么,为什么这样讨论,经过反复的研读并有所心得后,读其他同类的原典就省力得多,因为我们已经对这类讨论问题的方式很熟悉了。有了这样的基础,再阅读二手资料就更为容易了。

第二,阅读原典虽然难度大,反倒是最为经济的阅读方式。因为二手文献都寄生于原典,数量众多。直接读原典反倒能有效缩减阅读量。即使将来不断出现衍生文献,我们都可以通过原典来了解这些讨论是从哪个角度进行的解释,与原典相比是不是有创新性,是否值得重视。应该说,原典界定了将来很多讨论的地形地貌,因此,直接读原典是非常便捷的手段。

(2)概念分析与政治哲学立场是否冲突。
这个问题很难直接回答。从我的研究看,并没有直接的矛盾。我们可以举德沃金的例子,德沃金将法律概念看作是解释性的概念,其主要特点就是与政治道德不可分割。德沃金承认,人们会对法律应该坚持什么样的政治道德有争论、有分歧,但是,这些争论分歧都是在“法治”这个政治道德下展开的。正是在概念上将道德与法律联系在一起,才为法律中的具体政治道德讨论创设了可能性,也为这些讨论设定了条件:即不是一般的政治道德上的争论,而是以法治、整全性道德为前提条件的,也就是实在具体的制度框架下产生的争论,因此具有特殊的内容。据我看,拉兹的政治哲学与概念分析也不是矛盾的,反而是相辅相成的。因此,我们要祛除一个误解:概念分析是价值无涉的,或者说概念分析仅仅是描述性的,概念分析本身就拒绝了价值讨论。这些理解都是不正确的。当然我是以举例的方式回答这个问题的,还有什么好的回应方式可以进一步探讨。

(3)词语与概念的区分。
在理论上区分开词语和概念并不意味着概念与词语的用法没有关系,也不意味着不借助词语的日常用法我们就可以获知关于概念的知识。从我们学习语言开始,就是从接触词语的用法开始的,包括对词语多义性的学习。从用法中我们发现有时同一个词语适用于完全不同的对象,这时我们才开始探究概念。也就是说,概念背后是对应着实体的,其所指涉的实体具有性质上的同一性。

尽管有着这种认知上的联系,我们还是可以把词语和概念在理论上区分开来的。划分的理由就在于词语和概念在实践中的不同作用。词语是用于日常交流的,而交流具有多种目的,例如,在某些情境下的交流有幽默感是非常合适的,那么,借助词语的多义性而表达幽默不但不是错误,反而是合格的词语用法。词语意义的延展并不以指涉统一的对象群体为目的,它可以采取多种方式,例如:家族相似性式地延展意义、比喻性地延展意义。但是概念的功能就不一样,它的目的是对世界进行合理的分类。既然是合理分类,那么将性质完全不同的东西分在一起就不是合理的,就可以据此批评该种分类,指责其犯了概念上的错误。就像把XYZ和H2O都归到水这个概念之下所要遭到的批评一样。正是因为概念的功能如此,所以我们才能够说概念分析就是要分析出对象所具有的必然属性——必然属性正是分类的根据所在。

当然认为概念指涉着实体这一观点会在哲学上遭到一个的批评。如:不同文化的概念系统各不相同,那么,关于世界中存在着多少的实体双方就会有分歧,更近一步说,不同的文化将会面临着不同的世界。那么,那些跨文化的人就像到另外一个星球旅行一样。这看上去违背了常理。“概念指涉实体”这一观点会被称为“膨胀的柏拉图主义”。我在这里并不能做出全面的回应,但是要简单地提出一些路向:概念对世界的分类要受到合理性标准的制约,这一点是所有文化所共享的。尽管各个文化发展出不同的合理性标准,但都是同一个合理性的不同实现形式。这也是跨文化交流的可能性的基础所在。而且正因为这种共享的合理性的存在,我们发现有些概念划分是不可或缺的,至少不能被轻易否定的。例如,道德、人这样的概念,法律也是这样的概念,我们可以称其为基础性概念。不存在这些概念的文化具有明显的缺陷,至少我们会说服他们接受这些概念。我们所做的概念分析正是分析这些基本概念,并探析它们背后所隐含的道理。至于这些基础概念之外的、与文化形态独特性密切相连的概念在大多数情形下并不具有分析的价值。

总之,我们可以看到,概念的相对性并不能否定:(1)我们面临的世界整体上(即未被划分的情形下)是共同的;(2)对世界进行划分是应该的,而且要遵循合理性标准;(3)有些依据基础概念的划分正是这些合理性标准运用的结果。概念分析建立在这些基础上应该具有相当大的可行性与合理性。

(4)规范性作为法律的必然特征能够被否定吗?
维民的这个问题分为两个层次:一是哈特在确定必然性特征时会不会犯了错误;二是即使哈特的确定是正确的,其后继者会不会讨论的不是该必然性特征。

第一个层次与我们上面讨论的概念相对性问题是有关系的,即我们是不是可以想象一个概念系统中根本没有法律这个概念,或者即使有,法律也不具有规范性。但是,我们要看到,法律具有规范性这一点与法律的其他特征相比是基础性的,假如法律不具有规范性法律就不能用法律来评价人的行为,法官也没有办法用法律来支持自己的判决,法律做规定的刑罚与刮风下雨是一样的,是自然现象。我们发现在理论上否定法律具有规范性,让我们的整个法律观念系统面临着一场大地震,这是不能容忍的。德沃金在讨论怀疑论时说道,内在怀疑论是可以接受的,而且他本人也是个内在怀疑论者,但是外在怀疑论是不可接受的,因为他们根本上处于该种事业之外,还没有弄清楚法律这个事业意味着什么。

当然,我们看到有些人在理论上忽视了法律的规范性,如哈特之前的美国法律现实主义者、老派的法律实证主义者(边沁、奥斯丁)。但是我们要看到,他们是在建构理论时忽视了规范性,但并不意味着他们在法律实践中坚定地否定这一点,他们自己的法律实践可能恰恰是规范性的忠实坚持者、默默的接受者,而且哈特的批评也正是指出了他们内在理论立场上的不一致,促使他们放弃(或者修正)自己的法律理论,走向一种有能力阐释规范性的理论。

第二个层次涉及到对经典作品如何解读的问题。从概念分析出发是我找到的一种分析、建构德沃金作品的角度,当然可以有其他的解读方式。经典本来就是朝向不同角度开放的。在这些解读方式下,德沃金的作品可能会呈现出不同的面貌。但是我们要看到,这并不意味着什么解读方式都是可以的,我觉得至少要满足以下条件的解读才是可以接受的:(1)一种解读必须能够符合作者的作品全体或者大体,不能从一词一句出发进行索引;(2)解读出的东西要能够实现作者所试图达到的目标;(3)解读出的东西要有理论深度,能够把我们自己带上一个认知层次。

正是在这些条件下,我反对将德沃金的理论解读成与哈特理论毫不相关的司法理论,我认为德沃金仍然是在概念问题上与哈特展开争论,而不是采取换个话题的方式,这样才能够达到批评实证主义的目标。而且假如我们认真对待的作品是各说各话的,它们就不能给我们带来真正的认知收获。

  1. 小猪
    2009年11月20日02:54 | #1

    这个问题涉及到哲学的论争。为什么不能从《逻辑研究》第二卷的角度来看待这个问题?东海西海,心理攸同;南学北学,道术未裂。