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范立波:分离命题与法律实证主义

2009年8月28日 发表评论 阅读评论

本文发表于《法律科学》,2009年第2期。邱昭继博士和刘叶深博士阅读了本文的初稿,并提出了细致的修改意见。在此谨致谢意。

【内容摘要】法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。而在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系。内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明,并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。

【关键词】法律与道德的分离命题  法律实证主义  法律权威  法律的规范性 合法性

这是引言部分:

法律理论的困难,在于如何说明法律的规范性,即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的正当性基础是什么。对这个问题的回答必然要涉及到法律与道德的关系。正因如此,法律与道德的关系才成为理解法律的本质的核心问题之一,一直以来也是自然法与法律实证主义之间的争论焦点。自哈特发表《实证主义与法律和道德的分离》(以下简称《分离》)一文以来,法律与道德的分离命题(Separation Thesis)就被视为哈特乃至法律实证主义的一项基本主张。[1](p 57-58)[2]自然法与法律实证主义之争,由此也主要表现为分离命题与必然联系命题(Necessary Connection Thesis)之争。有意思的是,近年来法律实证主义内部对分离命题提出了强烈的质疑。其主张大略可以概括如下:

1、否定分离命题。以约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)、约翰·伽德纳(John Gardner)和莱斯利·格林(Leslie Green)为代表。拉兹认为法律的存在必然具有道德价值,两者之间的必然联系是不可否认的。法律实证主义否定这种必然联系是错误的,至少可以说它包括了一个错误的命题。但对分离命题的批评对法律实证主义并无太大影响。因为法律实证主义并非建立在否定这种必然联系的基础之上。拉兹还指出,对于自然法而言,必然联系命题其实也是一个不怎么重要的命题。用必然联系命题来区分法律实证主义与自然法并不是一个好标准,它没有提供法律理论类型学所需要的有用的解答,反而造成了混乱。[2](p1-3)约翰•伽德纳甚至认为该命题是荒谬的,没有任何一个著名的法哲学家会接受它。[3](p223)格林则相信哈特的分离命题其实只是可缪性命题(fallibility thesis)。[4](p1056)

2、重新解释分离命题,但否定它是法律实证主义的基础命题。包容性实证主义(inclusive legal positivism)基本上持这种观点。科尔曼(Jules Coleman)指出,尽管人们通常用社会事实命题和分离命题来界定法律实证主义,而且分离命题与法律实证主义的联系更紧密,但分离命题不堪一击,没有人会认真对待它,它不能作为法律实证主义的核心原则,更别说它是法律实证主义的基础理论。科尔曼提出了另外一种可分离命题,但他明确指出这种分离命题不能用来界定法律实证主义,因为无论是法律实证主义还是其它人都不会拒绝这一分离命题。[5](p151-152)

还存在其他一些有分量的批评[3]。不过,本文不打算全面介入这场争论,而是重点讨论以下三个问题:第一:分离命题是一个有意义的命题吗?第二,如果是,它的确切含义究竟是什么?第三,它是法律实证主义的基础命题吗?这些问题不仅涉及到如何理解分离命题,也关系到对法律实证主义的理解,更一般地说,它还涉及到法律与道德的关系以及法律的规范性等法理学的一般问题。本文将在不同程度上对这三重理论问题做出说明。我首先澄清哈特提出分离命题的意图与要点,然后检讨法律实证主义内部关于分离命题的几种有代表性的争论,阐明分离命题的基本含义及其在法律实证主义理论中的地位,并在论述过程中对法律与道德的一般关系及法律的规范性基础等问题作出初步说明。


[2]在汉语法理学界,这也是一个被广泛接受的观点,如颜厥安:“规则、理性与法治”(台北:《台大法学论丛》第三十三卷第二期,2002),页7;《法与实践理性》,台北:允晨文化实业股份有限公司,1998,页239。陈景辉,《法律的界限—实证主义命题群之展开》,北京:中国政法大学出版社,2007,第一章。[3] 如一些学者将分离命题理解为一种方法论(methodological)主张,而非实质性(substantive)的主张。See Stephen R. Perry, The Varieties of Legal Positivism, 9Canadian Journal of Law and. Jurisprudence361 (1996);James Morauta, Three Separation Theses, 23 Law and Philosophy111。本文主要将分离命题作为实质性命题来讨论,不涉及对方法论主张的批判。

  1. hhz
    2009年12月26日09:15 | #1

    感觉似乎规范实证主义可以把分离命题作为基础命题,而不需要求助社会事实命题。

  2. hhz
    2009年12月27日05:25 | #3

    呵呵,昨天第一次发言,以为网页有问题没发上呢。不过确实只是一点粗浅的想法。
    这个问题具体是这样的:在规范实证主义那里,分离命题是其主张的辩护基础,也就是说,采取一种实证性的合法性标准将具有对一个社会来说道德上好的后果。这是一种规范性的论证,在逻辑上,不需要社会事实命题来支撑。对于方法论实证主义来说,其实证性的合法性标准则是从社会事实命题得出的,分离命题也就是一个附带的结论。所以,在两种实证主义的理论框架中,分离命题的地位是不同的。有时候,我们不加区别的常把分离命题作为实证主义的基础命题可能是受到了规范实证主义的影响。包括哈特本人的实证主义也含有一点规范性实证主义的成分,例如他说只有分离才能进行真正的道德批判。

  3. 默识
    2009年12月27日06:27 | #4

    基础命题是景辉老师博士论文中的提法。这其实是一个相当含糊的概念。我在批判中实际上将它转化为逻辑问题,即哪个命题在逻辑上是优先的。分离命题是否定性的,它只是说在法律是什么这个问题上,法律与道德是无关的。但是,有两个理由拒绝将其看作基础命题。

    首先,即使一个否定命题为真,它也不能告诉我们X是什么。比如,法律不是强盗命令这个命题是真的,但根据这个命题,我们还是不知道法律是什么。就像我们说男人不是女人,固然是对的,但根据这个否定命题,我们还是不知道怎么去识别男人。

    其次,男人不是女人这个命题之所以为真,是因为我们对男人和女人的性质有了大致了解。如果我们根本缺乏这些了解,就无法说这个命题究竟是真还是假。比如男人不是X这个命题,你就很难说它是真是假,因为你不知道X的性质。所以,除非我们能够给出一个法律是什么的肯定命题,否则我们不可能判断一个否定命题是否为真。一个为真的否定命题必然预设了我们对X是什么的肯定回答,并且是通过这个肯定回答来为自己辩护的。所以,在我所理解的基础命题的意义上,不管是哪种实证主义,分离命题这样否定性的命题都不可能是一个基础命题。这甚至可以说不是一个法律理论的问题,而是一个逻辑判断。

    就规范性实证主义而言,分离命题也不是基础命题。因为规范性实证主义必然支持某些肯定命题,如拉兹的来源命题。来源命题成立,则分离命题必然成立。但法律与道德的分离命题成立,来源命题未必成立。我在文章中对此有说明,此处不赘。

    法律哲学的基本问题是要回答法律是什么,但是,它有时候也不得不回答法律不是什么。前者是它的基本任务,后者可以说是一个次要使命。这是因为某些有影响的命题其实是错误的,我们应该做出批判。比如,在法律实证主义看来,自然法把法律的效力与道德关联起来是错误的,所以它在提出自己关于法律是什么的肯定命题之后,会针对自然法提出批判,分离命题就是在这种意义上提出来的。如果不存在自然法的必然联系命题,法律实证主义只要提出肯定命题即可,而无需涉及分离命题。

    同样,由于许多人错误地将法律看作以威胁为后盾的命令,所以哈特也提出了一个法律与强制分离的命题。无论是法律与道德的分离,还是法律与强制的分离,都要以法律究竟是什么的肯定命题看法来支持的。法律与道德的分离命题和法律与强制的分离命题,都不可能成为法律实证主义的基础命题。一个以回答法律是什么为使命的理论,也不可能将否定命题作为基础命题。

    人们之所以很少谈法律与强制的分离是法律实证主义的基础命题,只不过因为这个命题反对者少,而自然法的法律与道德的必然联系命题存在广泛影响,也具有重要的实践意义,所以它才成为理论争议的焦点,甚至被看作是所谓的基础命题。但这是以某个命题的实践重要性取代了它的逻辑地位。

  4. hhz
    2009年12月27日07:37 | #5

    感谢师兄的指点。我完全赞成您的“外在的分离命题”这个观点,即,普遍意义上说,在合法性标准上,分离命题没有资格作为基础命题。但,我还是可以提出稍弱些的看法,即,具体到规范实证主义,分离命题在其理论框架中具有非常重要的位置,因为其不仅主张法律和道德没有必然联系,而且主张法律和道德“不应该”有这种联系。因此,作为一种规范性的主张必然导致其接受来源命题。不过,这样来看,在规范实证主义那里,其所坚持的“分离命题”,其实已经被改头换面了。
    我的最大困惑是社会事实命题既然可以作为实证主义的基础命题,那么为什么社会事实命题不能指向您所说“内在的联系命题”。实证主义者都坚称,法律是一种人造物,它来源于人类的活动,那么就规范性这个问题上难道不能说其也是来自于人类活动吗?简单来说,我想问的问题是:能否把社会事实命题作为更基础的命题,从而可以一方面推出内在的联系命题,另一方面推出外在的分离命题。而且我认为,社会事实命题既然不等于来源命题,因此,它和内在的联系命题是相容的。不知道我这么理解可不可以?

  5. 默识
    2009年12月27日10:02 | #6

    关于这段话:

    “具体到规范实证主义,分离命题在其理论框架中具有非常重要的位置,因为其不仅主张法律和道德没有必然联系,而且主张法律和道德“不应该”有这种联系。因此,作为一种规范性的主张必然导致其接受来源命题。”

    我的理解与你相反。根据某种规范实证主义,比如改造后的拉兹意义上的规范实证主义,法律的核心特征是以权威性的方式来实现社会合作的,而权威性必然会要求合法性判准是某些事实,所以法律的权威性必然支持来源命题。来源命题为真,其它非来源命题就为假。结论:必然联系命题为假。

    规范实证主义的基础,是某些政治价值,这些政治价值支持某些实证主义的看法。因为只有诉诸这些价值,我们才能回答法律和道德“不应该”有必然联系。价值评价阶段当然包括了道德考虑,这种道德考虑的结论或许就是法律与道德不应该有必然联系。但这个阶段的道德考虑,与分离命题应该不是一回事。分离命题是针对合法性标准而言的,所以它只能在确定了法律的性质乃至合法性标准之后才能出现的。所以不管你怎么改造,分离命题都只能是结论,而非基础。

    其实讨论基础命题本身意义不大。因为基础命题这个概念本身非常含糊,而且我相信不同的实证主义者的“基础命题”也是不一样的。但我们确实应该了解他们之间的逻辑关系。

    我这篇文章是一个不成熟的作品,虽然我认为我对分离命题的几种分类还是成立的,而且也可以澄清一些误解。但最大的问题,就是你所提及的,我对社会事实的理解过于单薄。我只是从外在面相来理解它,确实没有注意到社会事实命题与来源命题之间的差异。这个错误是相当严重的。我在后来的文章中已经说明了这一点。现在我倾向于认为,社会事实其实是指社会实践。实践概念既包括了内在面相,也具有外在面相,可以承担你所说的更基础的命题的角色。现在我研究的一个重点,就是基于实践的内在面相来重构我对法律理论的基本看法。

  6. hhz
    2009年12月27日12:51 | #7

    多谢师兄指点。呵呵,水真是太深了,过几天去北京再向您请教。
    另外,特别想看看第三期的活动记录,可等了两个周了,博客上一直都没贴出来啊。师兄能否发给我一份学习一下,我对那个题目特别感兴趣。(邮箱:binhechao@yahoo.com.cn)

  7. 默识
    2009年12月27日13:23 | #8

    第三期的活动记录他们还在整理,可能比较忙,也没想到会有人要看,就拖下来了。我催催他们。
    第四期会请周林刚来做一次报告,他翻译了德沃金的《法袍正义》,专门讲讲这本书。如不出意外的话,应该就是下周六。你近期若能来北京,说不定可以赶得上。

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