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刘叶深:英美法哲学的问题与方法(蓟门法哲学研习会第一期评论记录)

蓟门法哲学研习会第一期于2009年10月17号在中国政法大学研究生院举行,由陈景辉博士做主题发言,范立波老师和刘叶深博士点评。研习会对发言和评论的录音进行整理,录成文稿,以飨读者。记录分别由李富才和胡美娟整理,并交由发言者审核。在此特地对三位老师和整理者表示诚挚的谢意。这里是刘叶深博士的点评记录。陈景辉博士的发言see here,范立波老师的发言see here

景辉老师在发言中梳理出英美法哲学的两个问题,一个是法律效力标准的问题,景辉老师也称其为法律概念问题;另一个是方法论的问题,即描述性法理学是不是能站得住脚的问题。对了解英美法哲学来说,这两个问题都非常重要。

首先,有问题,非常重要,问题就是线索,它可以把你读的书穿起来。刚接触《法律的概念》时,我只知道哈特讨论了很多有趣的主题,但是这些主题为什么被挑出来,为什么按照这样的顺序组织,我总觉得说不清楚。这就是没有问题的表现。第二,问题提得对,更重要。我们的研习会为什么要先从读书入手?因为经典著作之所以经典部分地在于它们提出了值得研究的问题,并做出了开拓性的尝试。我们凭着自己想,可能很长时间也无法意识到该问题的存在。但是有了经典的引导,我们就慢慢地认识到了问题,进而能够提出自己对该问题的看法。问题提得对,就是说,我们不能把过于简单的问题归到经典身上,不能认为经典是在回答自己现在迫切想解决的问题。举个例子,我们在讨论法律方法论时,迫切想法官是怎样判案的。这是我们自己热心的问题。带着这样的问题去看德沃金的《规则模式I》,就把德沃金的法律理论简单化了。也无法解释德沃金为什么用这样一篇文章去反驳哈特的法律实证主义法律概念。这也就是刚才范立波老师讲到的割裂传统的现象。所以,当我们发现自己的问题无法包容经典的丰富性时,要有点适度的怀疑态度:自己是不是错过了更为重要的东西?所以,我认为今天的主题选得很有意义,问题的深入程度直接决定了经典向我们展开的程度。

下面我们来看一下英美法哲学中都有哪些问题被讨论过,以及我们面对这些复杂的讨论应该做些什么。

第一个是法律规范性问题。我认为这个问题是最具有核心性的。从霍布斯开始,法律实证主义者把法律理解为主权者的命令,制裁被认为是支持命令的必备要素。但是,从哈特开始,法律的规范性特征被作为重要特征呈现出现,奥斯丁的理论因为没能很好地说明该特征而遭到了批评。但是,哈特的理论在这一点上也没能免责,其后对他的很多批评都是在规范性问题上。批评最为直截了当的就是拉兹(《实践理性与规范》),其他人从自己的概念系统出发的批评似乎隔了一层。哈特把法律的规范性与道德的规范性分开看待,把它们共享共同的概念系统看作是偶然的事情。这些都引起了很多的批评。

第二个是法治概念的问题。法治作为一种价值,很受法律人的重视,甚至被认为是法律人应该尊重的终极价值。但是,什么是法治呢?是遵守法律的字面含义,还是遵守法律的精神?富勒提出的法律的内在道德基本可以看做是对法治经典解说。这次IVR大会上玛蒂尔德•科恩提交的文章就是延续对这一问题的探讨,其基本主张是,我们过去对法治的理解,如把法治理解为严格地遵守法律规则或法律文字的书面表达,都是有问题的;而她认为,法治是一种理由之治。沃尔德龙对这一问题也有很重要的讨论,大家可以参见。

第三个是遵守法律的义务的问题。这里所讲的遵守法律的义务是道德义务,而非法律义务,即我们是否有道德义务去遵守法律呢?这个问题不仅法理学家讨论,更优秀的讨论是政治哲学家们提出的。拉兹、德沃金、沃尔德龙对这一问题都有突出的贡献。其中包含了很多精细的问题,例如,什么可以成为遵守法律义务的理由基础呢?公平游戏?同意?又如,我们是仅对自己国家的法律有义务呢,还是对大致符合正义的国家都负有义务?应该说,这些都是很有趣的讨论。

第四个是法理学方法论的问题。景辉老师和范老师刚才都谈到了这个问题,我们看到他们都很关注这个问题为什么会变得重要起来,且会引起讨论。当然,文献上的根源很清楚,就是哈特在《法律的概念•后记》中提出的“描述法理学”。问题是在理论上讨论这一问题有什么必要性呢?范立波老师似乎认为,德沃金提出的“理论争议”现象说明了描述法理学的不可能性。这一论证思路是由斯科特•夏皮罗近来的一篇文章(《哈特—德沃金之争:迷途指津》)率先提出的。但在我看来,“理论争议问题”并不是关键所在,而仅仅是问题的表现形式。自然科学也是有争议的,但是为什么就没有人质疑“描述自然科学”的可能性呢?为什么自然科学家们不为没有采取参与者观点而在理论上困惑呢?所以,我觉得根源在于,法律这一属于社会科学的学科是不是可以“价值无涉”地研究?因此,我们需要厘清自然科学与法学的性质区别,及其对研究方法造成的差异。这才是问题的根本,而理论争议是这种根本的外在表现。关于这个问题,我认为最为精到的讨论仍然是20世纪50年代大卫•温奇的作品。

第五个问题是法官如何适用或使用法律的问题。这个问题与法律方法论有着很重要的联系,但是区别也是非常明显的,毕竟是从法哲学的角度切入,而不是从法律实践方法的角度切入。例如,德沃金说,法官在规则似乎用尽的时候,仍然在宣称自己遵守法律,在探究法律是什么,而且这种态度不能被看做是“欺骗”。又如,拉兹也说,解释对于法律非常重要,在其他领域似乎不这么强调解释,这是为什么呢?我们可以看到,这些问题的讨论仍然是在探讨这些重要的司法态度背后的理论依据是什么,即仍然是在提供理论上的说明,而不是为法官的行动提供具体的指引。可以说,是法律理论向具体的司法领域的系统性延伸。

第六个问题是关于法律的效力标准的问题,也就是景辉老师说的法律概念的问题、法律界限问题。对于这个问题的回答最旗帜鲜明的就是拉兹提出的“渊源论”,即识别法律的时候无需诉诸道德。这一命题也往往被作为拉兹坚持分离命题的铁证。但是,我们要看到,这个问题并不是十分重要,所以我将它排在所有问题的最后一个。因为,这个命题并没有多少有力量的反对意见,也就是说,这是一个没有区分能力的命题,似乎可以成为所有讨论的前提。德沃金、菲尼斯都不反对这一命题。

当然,还有很多其他的讨论,如关于法律的功能的问题、规范本质的问题、对法律忠诚的问题、法律的体系性问题、权威的问题、融贯的问题、惯习的问题,这些问题既可以独立列出,也可以与上述问题联系起来讨论。这都没有关系,仅仅是角度不同而已。

面对上述问题我们可以尝试着提出以下几个判断:

(一)分清上述问题的基础上,进行保证讨论的融贯性。

虽然切入的角度有所不同,但上述问题可以都归之于“法律的概念问题”之下。讨论法律的概念,对这些问题都要给出答案。哈特的《法律的概念》,虽然没有明确地、单独地讨论这些问题,但是都涉及了。德沃金、拉兹、菲尼斯的法律理论也要如此地看待,至少我们应该假定他们对上述问题给出了全面的解答,即使没有单独表述,也可以从相关的论述中推论出来。

全面讨论的前提就是分清上述问题,这里最容易被混淆的就是问题6,以为这个问题就是法律概念问题本身。当然,更重要的就是融贯地回答上述问题。例如,我们在读拉兹的理论时会发现,一方面,拉兹认为法律有一个必然属性,即主张正当性权威,而这个正当性权威的概念其实是一个道德概念,也就是在这一点上,拉兹把法律和道德在概念上联系在一起;另一些地方,拉兹又主张判断法律的效力标准无需求助于道德,这又使法律和道德在概念上分开了;在守法义务问题上,他又认为公民不具有遵守法律的道德义务。仿佛在法律与道德问题上,拉兹的观点并不统一。在这个时候,我们尤其要小心,要细究拉兹的法律理论,看这些似乎相互矛盾的结论是如何在论证的脉络上统一起来的。只有融贯地解释,才能够对法律概念问题给出彻底的说明。当然,这样做一个必备的条件就是要全面阅读,不能搞“半本主义”、“关键词主义”,不能认为自己是研究守法义务的,就可以不读规范性问题;研究效力标准的,就可以不读方法论问题。关键词是以措辞为中心的,思想本身是拒绝索引的。

(二)法哲学与法律实践的关系需要我们深入思考。

一般认为,法哲学是对部门法思想的提炼,并指导法律实践本身。通过回顾上述问题,我们看到,法哲学与法律实践本身是拉开一定的距离的。不错,法哲学关注实践,但是实践之所以重要,对于法哲学家与对于政治家原因是不同的。实践中一些司空见惯的概念、态度引起了法哲学的兴趣,法律理论家以法哲学的方式开始提出了自己的问题。例如,在哈特之前把法律与命令进行类比,这种观点司空见惯,但只有哈特开始追问,命令意味着什么,把法律和命令混淆起来会有哪些不通的地方。德沃金也开始追问,为什么法官们众说纷纭的时候,我们仍然认为他们还在争论法律问题,而不是已经转移到政治问题上了。他们都试图从哲学上对这些问题给出回答,并告诉我们我们一些习以为常的对概念的理解恐怕是有问题的,是禁不起追问的。再举一个例子,我们经常谈立法者意图,可以德沃金在《法律帝国》中就追问,立法者意图是很难确定的,即使能够确定也不是一个历史事实,而是建构性解释的结果。但我们通常讨论立法意图的时候很少在这些哲学问题上纠缠,不会追问立法意图到底意味着什么,而是追问在某个案件中适用了这一立法意图会不会造成坏判决。

法哲学与法律实践的这种“距离”有真实的两个学术上的例子。一个是哈特在《法律的概念•后记》中的观点,他认为自己完全同意德沃金在司法判决上的观点,但是仍然坚持自己的实证主义法律概念,而且认为这一概念与司法裁判方法不矛盾;另外一个例子是哈特在《实证主义与法律和道德的分离》中提出,也提出对告密者定罪(与拉德布鲁赫在实践方法上相同),但理由不是纳粹的法律不具有效力,而是用溯及既往地否定纳粹法律的效力。

对这种法哲学与法律实践的“距离”,我们究其根源要看到:(1)法哲学的任务在于理解,而非直接指导实践。实践的需要而引起对法哲学的兴趣,法哲学是从根本上提出一些对日常生活中我们所熟悉的问题更深入的解读。我觉得法哲学有一套自己的东西,我们通过对理论中一些基本概念的理解,可以重新认识我自己以及我所在的社会。(2)法哲学对法律实践的作用是间接的。其发挥作用的方式就是指出我们对概念的理解与另外一些我们根深蒂固的、有其合理性的做法、观念是有矛盾的,进而让我们放弃这种概念理解。放弃某种理解对实践来说可能是一种思想束缚的解放。(3)好的法哲学应该去说明实践中的一些切实可行、广被认可的方法、态度,而不是去改变它们,除非我们能够说明这些方法与更深层的牢固信念之间存在这水火不容的矛盾。

德沃金的一个理论说明与此相关。他区分了对道德理论的实践阐释与学术阐释。假如是后者,像功利主义的道德理论将漏洞百出,很难解释一些实践中的合理做法,在学术上将被作为不严格的理论而放弃;而说到前者,却有很多实践上的功利主义者,他们遇到功利主义没办法的案例时,总是从各种角度给出限制,至少可以使功利主义大面上过得去。就像实践中自由裁量的概念可能禁不住学术阐释的追问,但在实践中大面上过得去,人们就不愿意改变它。

实践家们也总觉得哲学家没事找事,钻到概念里,提出的问题自己没觉得有多重要;而哲学家们总觉得实践家就事论事,从不注意自己的立场的一致性。在这个意义上,我觉得法哲学对实践的影响力不是很大。

第三,英美法哲学的讨论要借助多种理论资源。

法哲学的研究应该从哪里汲取理论资源?由于上面的悲观看法,我觉得从部门法中获取资源的可能性不是很大。从哲学上反而能够受益不小。我记得在一个对拉兹的访谈中,他好像也是这种立场。

首先是政治哲学,守法义务问题、法律的正当性问题、政治权威与自主问题本身就是政治哲学,因此想深入研究不得不跨学科阅读。当然这个时候就不要想太多分内分外的事情。

其次,是语言哲学。政治哲学与法哲学的关系紧密,很多人都意识到了。但语言哲学的相关性恐怕认识不足。有认识的话也是从日常语言哲学的角度来认识的。由于哈特与日常语言哲学派过从甚密,这种关系在学术上也被很多人论证着。甚至维特根斯坦也被日常语言哲学化地理解。但是,我们要看到,语言哲学的联系更多是发生在哪个层面上。我们探讨的法律概念的问题。而在语言哲学中,关于概念、必然性这些关键词是逻辑学家兼语言哲学家研究的最好,他们包括克里普克、蒯因、普特南、戴维森等。有了他们我们才了解到底概念问题意味着什么。所以,语言哲学似乎是被低估了资源。

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