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范立波:英美法哲学的问题与方法(蓟门法哲学研习会第一期评论记录)

蓟门法哲学研习会第一期于2009年10月17号在中国政法大学研究生院举行,由陈景辉博士做主题发言,范立波老师和刘叶深博士点评。研习会对发言和评论的录音进行整理,录成文稿,以飨读者。记录分别由李富才和胡美娟整理,并交由发言者审核。在此特地对三位老师和整理者表示诚挚的谢意。这里是范立波老师的评论。陈景辉博士的发言see here刘叶深博士的see here

今天只是一个见面会,陈老师的介绍也只是初步的,大体上我比较同意,不同意的地方主要是我们两个一贯的立场分歧,所以我想与其评价他的观点,倒不如在这里说说我自己的看法,当然,在适当的时候我也会评论一下陈老师的观点。

首先,我想谈谈为什么要组织这种研习会,因为我也是研习会的一个主要推动者和鼓吹者。推动研习会的主要原因是基于这些年来的一个观察,就是很多人都没有一种很明确的学术传统意识。学术界流行什么了,或者本校的老师碰巧在研究什么了,正好这个研究又很热门,大家就一窝蜂地跟上去,一旦遇到另外一个老师的研究热闹了,就很快卷入另一个跟风运动中去,这会导致一种结果,就像我经常举的令狐冲的例子,令狐冲受伤了,桃谷六仙给他输真气治疗,后来不戒和尚他们也这么做了,但令狐冲的功力不够,没办法自如地驾驭这些真气,结果导致几股真气在他体内相互冲突,差点要了他的命。我觉得四处跟风,或者说一味强调博览,都会出这个问题。我们参加硕士论文的答辩时,就会发现不少同学,一会儿考夫曼,拉伦茨,一会儿德沃金、哈特,还有哈贝马斯,康德、黑格尔,看上去是六经皆备于我,其实他是没有能力驾驭这些人的,他们在他的文章里相互冲突打架,要是论文有生命的话,这些看起来热闹的论文,其实已经一命呜呼了。所以这是一个最重要的考虑。

另外一个考虑,也是我对自己的要求,就是我们要进行学术讨论,就应该将基础建立在一个比较稳固的学术传统上,因为在一个稳固的学术传统里,它实际上也会涉及到这个领域的重要主题,并且对这些主题的各个方面,有非常精致的、纵深的和全面的讨论,所以我们只有进入一个学术传统,才能够更全面也是更深入地把握这个传统所关注的问题。

举个例子来说,比如对原则和规则的讨论,现在成为学界的一个热门话题,但是在阅读这些讨论的时候,我们会发现,很多讨论基本上就是从一个横断面上将某一个或某一些学者关于原则和规则的论述直接切下来,然后直接当成自己进一步讨论的原理性的东西,而没有去搞清楚原则与规则的问题为什么会出现在这个学术传统里,也就是说对此前的背景我们缺乏足够的了解,那么另外一方面,就是在这些学者例如德沃金的原则理论提出之后,有很多人写了批评文章,指出它面临哪些难题,提出了不少新的看法,当然也有不少人继续维护这个立场,但这种维护是考虑到了后来这些学者的攻击的,这些讨论有助于我们看清原则的真正问题在哪里,即使检讨之后,你认为德沃金最初说的还是对的,理解起来也会更深入一下。但是很少有人去做这样的工作,而是非常简单的从德沃金啊、阿列克西啊的论述中,摘取了一些关于原则和规则的论述,然后作为自己论证的基础,论证某个案子如何权衡啊,法律推理如何既追求正义啊又兼顾法的安定性的。但是,你一提到先前哪些学者已经提出的问题,他就答不上来了。

比如,在一次论文答辩中,有一篇也是写原则权衡的,我说,法律是有权威性的,不是你权衡一下认为这不对,那不对,就可以说原则跟规则存在冲突的,你的权衡就是对的。因为对于原则问题我们是有不同看法的,如果每个人都权衡一下,就认为法律不对,要修改或偏离法律,那谁的权衡是对的?法官吗?法官凭什么就比我们对呢?你能给出论据来吗?尤其是中国的法官,我们总是说职业化不够,一个王海打假案,各地判决结论迥异,你还敢给他们权衡吗?如果每个法官都左权衡一下,右权衡一下,觉得法律这也不对,那也不对,法律的约束力在哪里呢?我们说法律是有约束力的,那就是说,法律是要排除你的权衡的。法律不能排除个人的权衡,还谈什么约束力呢?郑永流老师写了一篇文章,发表在《中国法学》上,他说各种权衡理论其实都是用来为自己的道德立场辩护的。我觉得是一针见血的。

还有,阿列克西的那个形式原则,它是个形式原则,它与法的安定性这类价值有关,可很多原则是道德原则。道德原则和安定性原则他们能权衡吗?怎么换算呢?几斤形式原则可以换一两道德原则呢?我这不是在说笑,这个用比较学术的话来说,就是不同价值之间的不可通约性。还有就是,你要权衡,那你怎么去计算偏离一次规则究竟会给法的安定性造成多大损害呢?不同的偏离规则的行为造成的损害,假如有的话,肯定是不一样的,我们怎么去测量它们的损害呢?还有,偏离规则一定会对法律的尊严造成损害吗?《克力同》里的法律说,你苏格拉底即使逃走了,也不会对城邦的法律造成多大损害,反而会激发我们更加维护法律的尊严。这种情形下还需要与形式原则权衡吗?我这样说,不是说阿列克西一定是错的,学者们为这个争得很激烈。阿列克西他自己也做了回应。我只是说,我们在接受德沃金或阿列克西的理论之前,应该对有关的学术争议了解得多一些,看看别人的指责对不对,他们的回应成功不成功,如果你考虑了这些之后,确信他们是对的,那么,你用起他们的理论就踏实些,遇到这些质疑也能做出回答了。

所以就我个人来讲,在求学这个问题上,与其这里看看,那里看看,不如扎扎实实地进入到某种学术传统中去,这样我们其实也可以对问题看得更清楚、更全面。因为每一个学术传统,它能有生命力的话,就一定包含了很多重要的问题,而且还能吸引非常优秀的学者进入到这个传统中来,他们相互辩难、反思,会触及到这些问题的各个方面,真正重要的问题就会凸显出来,各种解决方案也会被提供出来,读这类辩难文章,其实可以锻炼我们的问题意识,让我们注意到各种思考路径,注意到各个主张的要点和它可能存在的挑战,可以从中学到如何提问、了解存在哪些可能的辩护路径以及这些辩护存在哪些可能的挑战,如何反击这些挑战等等。一句话,我们可以在这个学术传统里面建立起自己的一套比较精确稳固的概念结构以及问题意识来。这样我们思考起来才踏实。法哲学能带给我们什么呢?我最后会具体说说。这里我指出一点,就是它会让我们发表观点时,心里比较踏实。陈嘉映先生说,哲学家追求高度的可靠性,也就是我说的踏实。如果我们坐在一片未知的泥沼之上,怎么可能踏实呢?正好我们学校景辉老师和我,还有刘星老师,我们都在研究英美法理学,又有些同学对它感兴趣,我就支持了这样一个研习会。

刚才景辉老师也谈到了英美法理学为何“热门”,我无法谈清楚这类问题。就我个人的体验来说,我觉得它的主要魅力,是它非常注意概念的分析,非常注意建立起一套非常稳固而准确的概念和框架系统,所以,你可以不同意他的观点,但是你可以清楚地知道,自己是不同意他的,换句话说,他错也错得非常清楚明白;你进入到这种概念系统里面之后,你要说什么,那么你就能够把自己想要说的东西说清楚,你要批评人家,也可以非常有把握地去确定他究竟说了些什么,我觉得这是英美法理学非常重要的一个优点。

第二个问题就是关于英美法哲学的问题,刚才景辉老师谈了两点,这两点实际上都是哈特在他的后记里处理的问题,一部分是关于法律性质的,我把它称之为实质性的观点,比如司法裁量权的问题,还有原则和承认规则的问题,按照夏皮罗的概括,这些问题都是围绕一个核心问题展开的,这个核心问题就是合法性与道德的问题,也就是景辉老师刚才说的合法性问题是否要诉诸道德论证。另外还有一个主要的问题,是与方法论有关的,就是哈特他们研究的描述性法理学是否可能的问题。关于这点,刚才景辉老师说了很多,我想补充一点,就是这个问题为什么会成为争论的焦点?其实这个问题与第一个问题是相关的,就是与法律实证主义独特的合法性主张有关。

法律实证主义提出来法律的合法性标准就是由一系列社会事实所决定的,他们认为他们提出的这个观点是对社群法律实践的一个描述,但是德沃金就说,你们做的不只是一个描述,你这个描述性立场实际上也代表了一种实质性的观点,也是有选择有立场的,是选边站的。因为法律实践是存在争议的,这些争议包括了对法律究竟是什么的争议,德沃金把它称为理论争议。德沃金说你法律实证主义描述的只是争议一方的立场,但没有描述其它参加争议者的立场。德沃金的潜台词似乎是说,你真要描述的话,要么非常复杂,把各种争议立场都描述进来,要么就特别简单,简单地说一句,关于合法性问题是存在争议的。第一种当然不可能,第二种又没有什么意思,因为它没有对法律是什么做出有意义的回答。所以,对于法律是什么这个问题,是无法进行描述的,因为这类要么就是选边站的,要么是没有用的,用德沃金自己的话来说,就是不足以发展出一个健全的法律理论。

所以,在德沃金看来,法律实证主义不过是借描述之名,支持它支持的实质性主张,但他们却把它伪装成了一个一般性、道德中立的命题。从这里你也可以看到,德沃金这个法哲学家关于描述性理论是否可能,与一般的社会科学家或哲学家不同。他不是说描述是不可能的,哈特反驳德沃金说,其实你德沃金也使用了描述的方法,其实没有真正明白德沃金在说什么。德沃金当然承认描述的可能。他的概念和典范都是诉诸于描述的。哈特也是利用这一点来批驳他。但哈特没有注意到,德沃金的真正意思,其实是说描述的方法对于法哲学来说是不够用的,因为他没办法阐明合法性这个法理学的核心问题。这个问题是一定要诉诸道德论证的。法律实证主义实际上是个半路子的描述性法理学,它在描述里掺入了很多实质性的内容,所以它的合法性标准也是代表了一种实质性的标准。如果德沃金的说法是对的,对于法律实证主义来说,这是非常要命的一个攻击,它自然要予以关注。

所以在这里大家可以看到,方法论之争,其实也还是一种实质性的争论。因为一种理论,必须符合它的研究对象的性质,能够实现它的任务。一个关于合法性或法律性质的理论,它的方法问题,当然会与理论家对这个问题的实质性的思考有关。所以最核心的问题,其实还是合法性与道德的关系的问题。不过关于这个问题,我可能有一个比较个人的、可能不同于景辉老师的思考。比如说我经常会思考这样一个问题,为什么法律和道德有如此纠缠不清的关系呢?一张桌子与道德没有纠缠不清的关系,为什么大家要把法律和道德连在一起谈,而不是把纯粹技术性的东西和道德牵扯到一起?万有引力定律为什么不与道德纠缠在一起呢?这些问题看上去很弱智,但看上去弱智的问题不一定真的弱智,它有时候可能会引导我们思考得更深入一些,还会注意到一些以前我们没有注意的问题。

为什么法律和道德有如此纠缠不清的关系呢?为什么我们不把一张桌子与道德纠缠在一起呢?我经常思考这个问题,所以我会追溯到一个比奥斯丁和边沁更远一点的地方,我至少会追溯到霍布斯。霍布斯对我的重要性在哪里呢?简单地说,他的重要性就在于他敞开了法律以及法哲学的问题处境。霍布斯在他的思想里有一个重要的观点,就是对人类社会来说,如果每个人都根据自己对自然权利的权衡来行动的话,就会导致一个对于一切人的战争,当然这个观点会显得非常极端,后来的论者更多的希望能把它表述的更加温和一些,也就是说,如果没有一个权威的话,我们的某些人类社会的利益或好处是不可能实现的。这一点在菲尼斯的法哲学中表现的特别明显,他认为我们人类社会的很多善,很多价值,我们都必然要通过社会合作才能够实现,但是要实现社会合作,它必然会有两种方式:一种是我们对于大家应该怎么做,做什么能够形成一个一致的共识,比如研习会要诉诸于大家的共识,但是菲尼斯包括瓦尔德隆都非常重视的一个观点,就是说,社会要形成共识的成本太高,如果我们要诉诸于一致的同意,那么我们这个社会又会陷入无止境的纷争中去,因此我们必须要有一个权威来协调我们的行动,来促进社会合作,来实现那些只有通过社会合作才能实现的善。他们这些论证就首先确定了权威在我们这个社会生活中的作用。

那么权威意味着什么?它意味着这个人说的话,这个人说什么你就要做什么。权威的这种性质和我们的道德直觉是相冲突的,那么它就会引起一个非常尖锐的伦理难题,这就是你让我服从你的正当理由是什么?霍布斯提出一个解答,他认为有权威总比没有权威好,这个解答是非常不完善的。大家可以回忆一下《克里同》那篇经典文献,雅典人判苏格拉底死是错误的,可法律还是主张苏格拉底服从这个错误的判决。《克里同》对我最大的价值在于它凸显了法律权威在伦理上的一个难题,就是说你明明是错的,而且你这个错误会剥夺我的生命,你凭什么还要我服从。

法律和道德为什么会关联在一起,就是法律它要主张它具有一种道德权威,就是我要你做什么,不管是我要你服兵役也好,还是要你把你的财产充公也好,还是要剥夺你的姓名也好,我这样做在道德上都是正当的,你都应该服从,而且你服从我,并不是因为我的要求是对的,而是因为我是权威,所以法律哲学和道德哲学的一个核心问题,在我看来,就是要解决这么一个问题,为什么这个人说了一句话,它就可以成为我们行为的理由,而且他这种做法,从法律角度来看还是正当的,还是具有道德正当性的。权威的道德正当性或者说法律的道德权威从哪里来的?自然法学家们就把这个法律权威追溯到一个更高的道德权威,你比如说追溯到上帝那里去,或者说他要找出一系列的自然法的规则来限制法律权威命令的有效性,也就是说这个法律权威必须满足自然法的要求,这样你发布的命令才具有权威性;那么法律实证主义的观点就正好是相反的,从霍布斯开始你会发现,他虽然用自然法来证明一个国家的正当性,但国家的证立完成之后,国家或主权者就享有无限的权威。霍布斯没有对主权者的命令做更多的限定,他的主权者发布命令是没有限制的,它可以发布任何种类的命令。主权者发布的命令就是法律。

霍布斯这么做的时候,就自然导致了他的法律理论内部的一个紧张,就是说这个主权者可以制定任何内容的法律,那你肯定也会制定道德上不正当的法律,那么这种道德上不正当的法律怎么能够主张道德上的权威呢?所以后代的学者对他都不太满意,但是霍布斯这种实证法的立场被接受下来,但他们抛弃了霍布斯用以证立国家的自然法论证,这个抛弃的过程就是从边沁开始的,边沁就认为不存在自然权利这种东西,自然权利就是无父之子,鬼知道它是从哪里来的,那么就是从边沁开始,就存在一个所谓的去神秘化的运动,他把霍布斯用以论证法律权威和国家权威的那一套论证抛弃掉了,他认为法律权威就是一个事实的问题,因为这个国家的人事实上服从一个主权者,把它当作权威,那么这实际上就把霍布斯理论中的伦理难题进一步尖锐化了,因为我们事实上服从和道德上正当是两回事,所以边沁也好,或者后来的奥斯汀也好,他可能会强调法律的事实有效性的一面,但是他无法解释所谓的规范性的一面。那么一直到了哈特,他试图用这种内在观点来解释这一点,来解释法律的规范性,到了他的晚期,尤其是在他《论边沁》的那本著作中,他也把法律理由称为一种权威性的理由,但是哈特对于权威的理解并不是特别准确,我写过一篇文章讨论哈特与拉兹之间的争论,当然我还是站在拉兹观点的立场上,就是说法律必须要主张其拥有道德权威,如果不提出这种主张,那么法律和强盗命令就区分不开来,因为一个强盗可以赤裸裸地要你的财产,要你的性命,但是他并不主张他这样做是对的,但是法律如果没有这种道德正当性主张的话,那么他就没有做到与强盗命令这个概念上的分离,所以这点在我看来就是特别重要的。

所以,对于前面那个问题,为什么法律和道德有如此纠缠不清的关系呢?为什么我们不把一张桌子与道德纠缠在一起呢?我们就追溯到了法律必然主张道德权威这一点上来。而正是法律主张道德权威性,给法哲学带来了许多难题。最大的难题,就是它和一般的道德主张不一样。我们要看一个道德主张的正当性,可以看这种道德主张的内容是否正当。如果我们认为一个道德主张在道德上是不正当的,我们就可以否定它的道德约束力。但是在法律的权威主张方面,我们没办法通过某个规则的内容来否定它的约束力。因为它的约束力来自于它是某个权威发布的这一事实。换句话说,道德主张是关涉内容的,但是法律的道德权威主张是不关涉内容的,用哈特的话来说,它是独立于内容的,用霍布斯的话来说,服从法律与信念是分开的,信念就是我们对法律要求的正当性的信念。你可以不承认法律的要求是正当的,但你还应该服从法律。这个要求看上去有些荒唐啊。我们怎么可能有道德义务去做一件我们认为不那么道德的东西呢?所以这种法律的道德权威主张究竟是不是可能,就引起了很大的争议,包括被称为哲学无政府主义的一批学者,他就认为法律的道德权威在道德哲学上是不正当的,这个概念是没有合法性的。但是对于法哲学家来说,他必须坚持法律必须主张道德权威,如果没有这种主张,那么法律和强盗命令在概念上就没有办法区分开来了。

他怎么坚持呢?哈特曾经提出法哲学的主要任务,是要阐明法律与强制和道德的关系。其实他们都与法律必须主张道德权威有关。如果法律不主张道德权威,法律就是纯粹的强制,这点很多人都同意。真正的难题是法律与道德的关系,是法律虽然主张道德权威,但它的主张跟我们的一般道德主张性质是不同的。所以如何说明这一点就存在很多分歧。哈特在《命令与权威性理由》里,就讨论了他、拉兹和德沃金的三种主张。他和拉兹都把法律当作权威性理由,但他坚持分离命题,不过他提出来的理由是奇怪的,他自己也不满意。我在分离命题的那篇文章里已经谈到了。另一个就是拉兹的观点,拉兹则认为法律应当主张道德权威,至少要假装主张道德权威。这看上去有些费解。但他们都认为法律是独立于内容的行为理由。

还有一种是德沃金的,德沃金和拉兹都认为法律与道德存在必然联系。德沃金认为法律其实就是道德理由,所以他不赞成拉兹那种独立于内容的权威理论。既然法律理由就是道德理由,当然必须要追求道德上的正当性。只不过德沃金强调法律还有它自己的价值,所以法官在追求道德上的正当性时,必须要考虑到法治本身的价值。法治的价值有时候是碍手碍脚的,所以德沃金说,法律理由其实只是道德上次佳的理由。拉兹与德沃金的区别看上去很小,但很重要。拉兹只是强调法律必须主张道德权威,但它未必拥有。这也是一个奇怪的论点。德沃金的立场更能吸引我们的直觉,但他的理论也面对很多质疑。

比如菲尼斯就说,你德沃金将法律看作是用过去的政治决定来约束政府的当下行为的,但你认真思考过我们为什么需要过去的人来为我们做出决定这个问题吗?菲尼斯是赞成法律权威的。所以他有这么一问。我们前面说到,需要权威,是因为我们对什么是正确的理由存在分歧,所以才要有人来做出权威性的决定。这些政治决定可能是错的,但它至少有一个好处,就是能够保持理由的稳定性。现在德沃金提出要道德论证,那么,就重新把分歧带了进来,这个好处可能就没了。这是他的问题。

他的学生,也是他的高足,现在是他纽约大学的同事,瓦尔德隆教授就是这么批评他的。德沃金说,权利是个王牌,瓦尔德隆说,对于权利我们总是存在争议的。因为德沃金说的权利不是简单的、法律明文规定的权利,而是那些背景性权利。我们很多人都欣赏德沃金的权利理论,但很多都误解成了法律明文规定的权利,比如这个权那个权,隐私权,财产权等等。其实这是不准确的。如果这些权利是存在争议的,由谁来确定权利呢?他引用了霍布斯的一段话,说这种理论其实就会导致每个人都会把自己的理解当作王牌,这就会引起争议。当然,最后我们必须去法院。那么法官的判决就那么明智吗?真的存在海格力斯那样的超人法官吗?如果我们的法官非常平庸,充满党派偏见,自私自利,缺乏足够的判断能力,逻辑推理能力也很差,我们还得听他的吗?这些都是很有趣的问题。

此外,还有富勒的观点,他认为法律之所以值得我们忠诚,是因为法律具有内在道德性等等。我们很多人讨论法治,都引用富勒的观点,实际上他的观点存在很大的困难。他同时期的哈特、德沃金还有很多人都写文章批评他。当然,也有些学者开始重新检视他的理论,这些都很有意思。这些争论都是非常精妙复杂的,只有进入到了这个领域,而且进入到一定深度,我们才能明白他们为何会在这类看上去没什么区别的问题上争论不休,这些争论的意义究竟是什么?它真的很重要吗?这些重要性体现在哪些方面呢?

我们再回到前面的争论。景辉老师关注的重点就是合法性判准问题,就是法律的效力条件。法律实证主义说合法性判准是社会事实。但我认为这个问题,其实是法律必然主张道德权威的一个必然推论。如果法律主张道德权威是对的,社会事实命题或来源命题就必然是对的。因为我们把一个人当作权威,就会按他说的话去做,而不会考虑他说得对不对。当我们开始考虑一个人说得对不对时,我们就没有把他当作权威了。所以呢,如果法律要主张权威,或我们认为法律拥有权威,我们只要确定某个要求是某个权威发出的这个事实就可以了。所以呢,我们要支持社会事实命题,必须先论证法律必然主张道德权威。但是呢,假如法律不主张这种道德权威,或我们不认为法律拥有权威,那么,我们就不会把法律说的当作独立于内容的理由接受下来,而是要考虑这样做究竟正确不正确,这就必然要进行道德论证了。换句话说,法律只提出这个要求还是不够的,我们尤其是法官还要看看这个要求正当不正当。这就回到了德沃金的立场。

所以我们看到,法律实证主义跟德沃金的争论,其实就是如何看待法律的权威的问题。法律实证主义,像拉兹还有科尔曼,包括德沃金的弟子瓦尔德隆都是承认法律的权威的,所以他们的难题就是如何说明法律有这些权威,它的权威性是从哪里来的。德沃金呢,还有阿列克西,他们只是把法律看作一种重要的理由,比如它的安定性,可预期性等等,这些都有很重要的价值,但他们并不认为法律具有拉兹说的那种道德权威,不同意把法律当作独立于内容的理由接受下来。他们认为法律还是要考虑实质的正当性的,还要进行道德论证的。

我大体是这样来理解当代的法哲学的争论的。当然,这种梳理是非常粗略的,也未必对,我只是说说我关注的问题和思考路线,有兴趣的同学以后可以继续交流,上一次德沃金来法大和我们交流的时候,他提出自己的一个重要观点,他说这是他下一部书的主题,他要写一本书来论证法律哲学为什么实际上是道德哲学的一部分。这个观点当时让在座的老师觉得很惊讶。清华一位来参加会议的教授说,我们中国的古人早就这么想了。德沃金很风趣地说,那他们想到我们前面去了。我后来回去之后反复思考这句话。我觉得他是有道理的,虽然我不太同意他的一些论证。我们现在经常谈法律是法律,道德是道德,道德与法律的分离,但像德沃金,还有拉兹这些法哲学家,他们早就不谈这个问题了。大家都知道拉兹是法律实证主义者,又都知道分离命题是法律实证主义的基本主张,至少哈特是支持这个观点的,景辉老师还有台湾的颜厥安教授也支持这个观点。所以拉兹的立场可能会让大家惊讶。但这还不是拉兹个人的立场,其它一些重要的法律实证主义者,像耶鲁大学的科尔曼,也不同意用分离命题来区分法律实证主义与其它理论。牛津的伽得勒、格林也反对分离命题。我曾经写了一篇文章,《分离命题与法律实证主义》,专门谈这个问题。我在文章的结尾说到,如果我们承认法律与道德在概念上存在必然联系,可能会有许多新的发现。我现在仍在思考这个问题。

最后我还想强调的一点,就是说,我一直想写一篇关于法哲学为什么重要的文章。不少人总是觉得英美法哲学或者说分析法学读起来不过瘾,好像它只是在纯粹的概念上进行界定,分析,它没有办法激发起我们对于法律的某些情感性的体验,它与法律实践的关系不密切,也没有诗性正义那样令人兴奋,不如批判理论那么痛快。我很理解这种感受。不过,既然有这些多人参与这项工作,它自然有它的趣味和重要性。我们在谈认真对待权利时,可别忘记了德沃金本人就是一个哲学高人。

德沃金对法哲学是高度重视的。如果大家看德沃金的《法律帝国》,他第一章的题目叫“法律是什么”,第一章第一小节的题目是“这个问题为什么重要”,那么第一句话是什么呢?就是对这个问题的回答,德沃金的回答是,因为这个问题对于法官判案才重要,他的理论的一个特点,就是与法律实践关系密切。我在这里举一个例子,这就是景辉老师在11月份要去参加的法学方法论第四届会议,他们讨论司法能动性的问题,这个问题虽然争论很激烈,争论的一方是司法消极主义,一个是司法能动主义。不过在我看来这个问题是一个非常奇怪的问题。德沃金在他的《法律帝国》的后段对此有个评论。他的观点和我的是差不多的,因为法官只有依法裁判的义务,所以法官必须要弄清楚法律究竟是什么。那么所谓的司法能动主义和司法消极主义它预设一个什么概念?就是法官实际上可以在法律的边界的上下限之间进行司法裁判活动,这怎么可能呢?德沃金举美国宪法上关于司法能动和司法消极主义的争论,我们这里不介绍这些争论,我们简单地说,假设我是法官甲,我认为A有某个权利,而法官乙认为他没有这个权利,假如我根据自己的理解这么判了,他就会认为我这个法官采取的是一种司法能动主义;反过来说,如果我认为A有这个权利,你认为A没有这个权利,而你是法官,你的判断在我看来就属于司法消极主义。当然这里面还有一些复杂的因素,比如消极主义大多支持根据文本解读等,先不去管它了。从这里其实我们可以看到,就像德沃金所说的,所谓司法能动主义和司法消极主义的争论,其实就是一个法律观的争论,是因为你们两个人对于法律究竟是什么,在认识上存在分歧。但是,不管是被贴上能动主义还是消极主义的法官,其实他们都认为自己是依法裁判,而不是跃出法律的界限或在法律的界限下面的某个程度上适用法律,他们只是根据他正确理解的法律,完整地适用了这个法律。在这方面我确实比较赞同德沃金的一个观点,就是说实际上我们很多法学理论家对于法哲学缺乏一个深入细致的思考,所以他们会提出一些看起来很有道理但实际上经不起推敲的一些观点。

哈特其实也提出了法哲学的意义的一种说法,格林教授后来有个评论,也很有意思。他说,如果有人问法哲学家为什么研究法哲学,他不能说,我研究法哲学,是因为我对它感兴趣。因为大学教席是要花纳税人的钱,或捐助人的钱的,你没有理由要别人出钱支持你去做自己感兴趣的事。那么,他同意哈特的看法。法哲学为什么重要?哈特认为它可以帮助我们进行自我理解,因为我们生活的这个社会,毕竟是一个法律社会,法律对我们影响非常大,所以我们必须要了解法律究竟是什么,了解它的性质,然后我们才能够考虑怎么去面对这个法律。由于缺乏关于法哲学的一种普遍的反思,我们学界会出现一些非常稀奇古怪的有时是非常危险的观点,比如说法律必须被信仰,一味地赞美法治,或者说我们每一个公民都有遵守法律的一般义务。如果你对法律的性质有充分的认识的话,你会发现这些主张不但在理论上是荒唐的,在实践上也是非常有害的。哈特在批判拉德布鲁赫的时候就提出这样一个观点:拉德布鲁赫把德国纳粹造成的法律灾难归咎于法律实证主义,但是哈特反过来就说,这只不过是因为德国人对于法律实证主义的理解以及对于自由主义的理解过于狭隘,你们认为只要某个东西是法律,我们就该信仰它,遵守它,服从它,哈特说,对于真正的法哲学家来讲,或者说对于真正的自由主义者来讲,这种立场是是一种非常幼稚的看法,所以哈特就认为法律是什么是一回事,我们是否服从它是另外一回事,对于法律来说,保持对它的道德批评是非常重要的。拉兹虽然认为法律主张道德权威,但它也不认为我们具有服从法律的一般义务,德沃金和菲尼斯对这些问题的看法也非常复杂。

所以,如果对于我们这个社会来讲,我们选择了要通过法律来实现我们的社会合作,以及通过社会合作来实现我们追求的价值目标,法哲学的反思不论是对于我们的司法实践,还是对于我们作为一个普通公民如何理解自己的社会,如何理解自己的法律以及如何选择自己的政治立场,都是非常重要的。德沃金就非常注重法律的争议,法律的争议塑造了我们的法律实践,也塑造了我们的生活,所以我们都应该介入这种争论。但前提是我们能够进行有价值的争议,而不是简单地宣示正义必须被实现,或法律必须被信仰。我就讲这么多。谢谢大家。

  1. gao
    2010年4月17日15:11 | #1

    老师好 最近看了好多您博客上的录音整理稿 自觉很受启发 受益匪浅 还希望老师能把更多的录音整理稿发上来 如果有您讲授课程系列的那就更好了 录音整理稿相对于论文真的让人更感亲切 很多话语具有直指人心的显著效果 这是我多次读此类文章的感受 您主持的读书会系列应该举办的相当成功 还望老师能及时将相关成果发到网上来 老师辛苦 多多注意休息 学业中有不懂的地方我会及时向您请教的

    • 默识
      2010年4月19日10:34 | #2

      我们尽力吧。今年课程比较多,研究生这边也有课,一些交流放到课堂上,活动就少了一些。