首页 > 待弃文存 > 关于凯尔森的基本规范(讨论存档)

关于凯尔森的基本规范(讨论存档)

2009年10月24日 发表评论 阅读评论

这是我在张帆博士的博客上就凯尔森的基本规范发表的看法。转存于此。

凯尔森的基本规范概念,粗略地说,可以区分为两种。一种是他在动态的法律概念下说的基本规范,也就是大汉强调的效力之链的终端规范。一种是静态的法律概念下的基本规范,新月举例说,基本规范就像你说桌子预设了三维空间的概念,更接近静态法律概念下的基本规范概念。(当然,这个例子不准确。)

国内学界对于凯尔森的研究确实不够。原因有二。一是不肯认真去读他的书,弄明白他究竟说了些什么。另一个就是对国外凯尔森的研究陌生,不能吸收最新成果,所 以只能在一些常识的基础上想当然地创新。比如说,拉兹的凯尔森研究就相当深入。举例来说,他指出在动态的法律概念下,基本规范实际上对于认识法律这一凯尔森的主题来说是多余的,它的主要作用是为基本权力提供正当化。因为基本规范虽然是要回答法律的效力来源问题,但凯尔森提出的认识路线,不是我们必须先有一 个基础规范,然后从基础规范下降到宪法和法律,而是在我们知道什么是法律之后,进一步思考它的效力来源时,才能回溯性地追问到基础规范的,但这时我们已经对法律是什么这一认识论问题做出了回答。也就是说,在追问到基础规范之前,我们已经知道什么是法律了,而且事实上已经建构起了法律的效力链条。如果拉兹的这个说法是对的,静态的法律概念下的基本规范似乎更重要。因为静态法律概念下的基础规范是可以从个别规范中直接认识到的,所以我们无需诉诸动态的基础规范,就可知道法律是什么以及法律的本质。这些分析确实令人叹服。从这里我们也可以进一步反思凯尔森的法哲学以及他与康德哲学的关系,比如,康德的方法论似乎更契合他的静态的法律概念,当他将康德的方法引入所谓的动态法律概念中,他是否存在方法上的误用?哈特的法哲学尤其是他的承认规则理论主要是发展了法律的动态的一面,但他的规则概念却未必一定要放到动态的法律概念中进行说明。凯尔森的法哲学对此会有何启发?

梁剑兵的疑问,包含了一个有趣的误解。我的一位专门研究法律实证主义的同事也持这个观点。这涉及到两个问题。一是如何界定法律实证主义。界定一个法学家是不是法律实证主义者的主要标准,是依据他的法律观。如果某个哲学家认为法律只是人所制定的法律,他就是一个法律实证主义者。凯尔森是符合这个标准的。他虽然用基本规范来解释实证法的效力,但基本规范只是一种认识论上所必须的逻辑预设而已,它不会给法律的内容增加什么。这点只要与自然法理论做个比较就很明显。 二是得界定什么是形而上学。至于他的基础规范是不是形而上学的,恐怕还是得先了解凯尔森对于基本规范究竟说了些什么。如果基本规范只是说,像历史上第一个制定宪法的人说的那样做,否则就应该受到制裁,它还是形而上学吗?

大汉,Paulson的文章我没仔细看,不敢评论他与拉兹的异同。就你所提出的解说而言,我以为你还是未能意识到问题的复杂性。诚然,凯尔森作为一个康德主义者,他在知识论上要回答的问题,确实是法学知识如何可能。按照康德的理解,知识之所以可能,只因为人具有理性能力,所以能够赋予质料以形式。这种能力的运作,是非常直接的,彷佛是从质料中直接“看”到了质料本身的形式。在康德这里,直接性是一个非常重要的概念。所以我才说,凯尔森的静态的法律概念下的基础规范,与康德的认识论是一致的。这一静态概念其实已经足够保障知识的确定性了,所以,在得到动态的基础规范的概念之前,我们已经可以断定法律存在,并且了解它的效力链条关系。

但凯尔森敏锐地意识到法律是一个动态系统,他试图将康德的认识论贯彻到这个动态系统中。所以康德的那种直接性与动态的法律概念之间的回溯性之间就存在内在的紧张。比如,你的解说实际上似乎表明,如果没有动态的基础规范,法律知识就是不牢靠的。如果法律的知识论必须要动态的基本规范概念来保证,那么,又如何解释静态的基础规范概念及其在认识论上的地位呢?就知识论而言,是否还需要一个回溯性的动态的基础规范?此其一。其二,就是结合动态的基础规范的内容来看,动态的基础规范只是说,像第一个宪法制定者说的那样去做,否则应受到制裁。这个规范与其说是知识论的,毋宁说是以一种神秘的方式来正当化宪法制定者的权力。新月再三强调动态的基本规范概念与正当性的关系,是有道理的。但这是一个政治哲学问题,不是知识论问题。这种处理其实已经背离了康德的立场。因为这类应当的问题康德是在实践理性批判中处理的。从此也可以看出凯尔森援引康德知识论的一个难题,就是法律其实不完全是一个认识论问题,它本质上是一个实践问题。单纯将法律当作知识论问题,反而会错失了法律的本旨。最后还有一个问题,就是如何认识某个规范是动态的基础规范?诚然,作为最终效力来源的基础规范是不能再追问其效力来源的,但当我们假设这样一个规范时,至少必须知道它是这么一个规范。我们怎么可能知道这一点呢?恐怕还得诉诸静态的概念,换言之,必须诉诸直接性。当然,这个问题我也没有想好。我对凯尔森和康德都没有专门的研究。

梁剑兵君,我对法律实证主义的基本界定,不会有所有的哲学家都会同意。传统自然法学家就认为,有些法律是不管人的意愿如何都是有效的。当代的法哲学家,如德沃金、阿列克西也不会赞同法律仅限于人以特定的方式颁布或确认的法律。关于正当性问题,确实是一个非常有意思也是非常重要的问题,不过它不是我前面回应的重点。你如对这个问题有兴趣,可看看拉兹论“正当权威”一文,或者他的《自由的道德性》一书。

新月,来源命题确实很重要,我认为这是唯一比较能接受的法律实证主义的基本主张。不过我最近也在反思这一主张的有效性。我初步认为这个命题的效力是有限的。至于你反复强调要将凯尔森至于与斯密特的论战中来理解,确实是一个重要的思路,但未必是唯一的思路。同样,合法性和正当性确实是重要的问题,也是我的博士论文的基本问题,但是研究凯尔森是否必须从这个角度切入却未必。我以为有问题的研究都是有价值的。理论是否足够好是与理论目标有关的。像法律实证主义这样的法哲学流派,完全可以关注他的一般法律理论,而不涉及到他的自由主义立场。当然,要理解他的一般法律理论,是否必须考虑他的道德立场,也是一种有争议的问题。我目前持审慎的可分离立场。期待你做出有价值的研究。

分类: 待弃文存 标签: 2,203
  1. 本文目前尚无任何评论.