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刘叶深博士对《原则、规则与法律推理》一文的评论

2009年10月19日 发表评论 阅读评论

刘叶深博士在《法学家》2009年第5期发表了《法律规则与法律原则:质的差别?》一文,在其中的“三、质的差别:几种补救方案”中,将陈景辉 、王鹏翔和我在《法制与社会发展》2008年第4期发表的《原则、规则与法律推理一文的立场,归入“理由类型之别”,并且做出了若干评论,现转载于此。

需要说明的是,我的《原则、规则与法律推理》一文最早是提交给在2007年在华南理工大学举行的第二届方法论年会的。它本来包括三个部分,一是对国内习惯作为大前提的德沃金的原则理论提出了批判。二是基于拉兹的理由论重构了原则与规则的逻辑关系。三是从这种逻辑关系中发展出一套适合的法律推理规则。但该论文发表时,由于篇幅过长,根据编辑部的意见,我充实了前两个部分,删除了第三个部分。叶深博士的评论中提到的法律技术,实际上没有出现在发表的论文之中。写完此文之后,我认识到如果缺乏对法律性质的深入思考,就无法对法律推理问题做出有说服力的说明,所以在很长的一段时间里,我都专注于法哲学的研读,不去碰法律推理理论。前不久在与叶深的一次交谈中,他再次提到了这篇论文。在他的激发和鼓励下,我重新思考了这一问题,觉得当初的基本立场还是对的,就将它们扩展充实成了一篇新论文,题目是《规范裂缝的判定与解决》,提交给了在2009年11月在上海师大举办的第四届方法论年会。刘叶深博士读过我07年的论文,并且提出了不少启发性的观点。我想他的这些评论应该也代表了他对我的新论文的看法。

正如叶深在评论中所指出的,我确实一直在努力保持“理论内部的一致与融贯”,我感谢他注意到了我的这一努力。从拉兹的理由论的角度来思考原则与规则以及规范裂缝的问题,确实存在不少困难,因为如果我们要将权威性理由的逻辑贯彻到底,就不能简单地以规则没有正确反映原则的份量来否定规则。相反,这需要我们进行更复杂也更深入的思考。在这点上,我同意他对另外两个学者的批判。尽管我认为他对王鹏翔的批判可能不那么准确。

不过,也许是出于作者顽固的自恋和思维惯性,我目前还无法接受叶深对我的批判。他提出的第二个批判理由可能与我的理论无关。第一个批评确实包含了一些重要的因素,这涉及到如何看待拉兹的权威理论的问题,值得进一步反思。但有两点是很明确的。其一,我虽然利用了拉兹的观点,但我并不同意拉兹关于原则与规则的程度性差异的主张,所以叶深仅仅指出我与拉兹的不一致来否定我的观点,我觉得不够充分。其二,我并不否认规范裂缝的存在,而且我也一直在寻求一套与法律的权威性一致的冲突解决方法。我在这方面的探索具体可参见《规范裂缝的判定与解决》一文。

以下是叶深论文中与我有关的部分。

(四)理由类型之别

把法律规则和法律原则看作是两种不同类型的理由,进而因其理由类型上的不同确定质的差别,这种思路基本上是受到约瑟夫·拉兹关于行动理由理论和规则理论[34]启发而出现的。这种思路认为,法律原则是拉兹所说的一阶行动理由(first-order reasons),而法律规则是二阶行动理由(second-order reasons)。在使用时,一阶理由与其他理由相衡量而确定结果,二阶理由不与其他理由相衡量,而是排除对其他理由的考量,即这些被排除的理由没有进入衡量的过程,尽管它们可能非常地重要。二阶理由之所以能够具有如此的功能,是因为二阶理由一般都是由权威颁布的理由,而权威代替他人做出的决定要比他人自己的决定更佳,所以权威的决定就代替了(或者“排除了”)自己的衡量[35]。

在我国明确了表达了这种思路的学者有陈景辉、范立波和王鹏翔。但范立波的观点与其他两人有着一处明显的不同:他前后一致地坚持了法律规则是二阶理由的观点,而这一观点在其他两人那里都没有被彻底地贯彻。例如,王鹏翔认为,由权威颁布的法律规则是排他性理由,它排除了当事人对相关理由的考量,但是这种排除不是全面的,还存在着重新进行考量的可能性,原因在于权威没有全面考量所有理由,或者忽视了个案中的特殊情况[36]。陈景辉认为,权威作为规则正当化的依据,使得规则能够作为二阶理由来发挥作用。但是,法律规则可能存在正当化缺陷,这个时候法律规则变得和法律原则一样,作为一阶理由与其他理由进行较量[37]。

我认为,如此看待二阶理由是有问题的。因为二阶理由能够排除对其他理由的考量是源于“权威对理由的考量更为正确”,即二阶理由恰恰是建立在“正当权威”的基础上。所以,我们无法说二阶理由存在着“正当化的缺陷”,该缺陷使得二阶理由重新变为一阶理由。假如这种缺陷存在,恰恰说明该理由根本不是二阶理由。具有缺陷并开启了重新衡量的可能性根本就不是二阶理由发挥作用的方式,我们再把这样的东西称为二阶理由犯了概念上的错误。所以,我觉得这种看待二阶理由的方法是前后不一致的。

与此对照,在《原则、规则与法律推理》一文中,范立波始终如一地坚持了拉兹关于权威、二阶理由的观点,并把这种观点与规则/原则的质的差别联系起来。他认为[38],规则分为概要性规则和自治性规则。前者涉及的事务较为简单,众人可以分别依据自己的判断而达成一致性的规则;而关于后者很难形成一致的判断,或者个人根本没有充足的能力对其做出判断,所以,众人将判断的权力交给了权威机构,权威机构做出的判断即为自治性规则。概要性规则与原则较为接近,都是行动的一阶理由,它们在与其他的一阶理由的较量中依自己的“重要性”而胜出,即按照德沃金所谓的“衡量”的方式发挥作用;而自治性规则是具有排他性的二阶理由,只要在其排除的范围之内,任何强度的理由都被排除在考量的范围之外。

应该承认,范立波的讨论很重视理论内部的一致与融贯,其发展出的解决法律规则与法律原则冲突的技术方法既遵照了二阶理由发挥作用的方式,又能够成功地说明了法治实践中的一些通行的做法,例如法官造法、纠正某些规范使法律体系更加融贯。应该说,这是国内迄今为止对相关问题最为精到的讨论。但是,这种解读具有如下的缺陷:

(1)把法律规则看作二阶理由与拉兹的某些观点存在冲突。

把法律规则看作二阶理由意味着法律规则不依自身的价值与道德规则进行衡量,而是将相关的规则排除到考量的范围之外。这将意味着(a)法官没有权力依据道德对法律规则做出修正,因为道德已经被作为一阶理由排除在考量的范围之外。另外,法律规则是权威颁布的规则,其之所以具有“排他性”功能,原因在于权威的决定要优于个人的决定。这将意味着(b)法律规则都具有道德上的正当性,至少法律体系整体上具有道德正当性。但是(a)、(b)这两个结论与拉兹的理论都是有矛盾的。首先,拉兹在讨论司法方法时,承认法官在特定的情形下,是可以不适用某一法律规范,到法律外寻求裁判依据[39],这一结论与(a)结论形成了对立。其次,拉兹认为,识别法律规范无需求助于道德标准,法律规范与道德价值之间存在着规范性空隙,这意味着法律规范可以是不符合道德的,法律规范未必比个人的决策更具有理性[40],这一结论与(b)结论形成了对立。这些不一致的地方促使我们反思“法律规则是二阶理由”这一前提是否合理[41]。

(2)理由类型之别不能有效挑战法律实证主义。

德沃金的法律原则理论的攻击目标是以哈特为代表的法律实证主义,假如把理由类型作为法律规则与法律原则区别的标准,将不能有效地完成这一理论使命。因为,一阶理由/二阶理由这一区分是从哈特的“两种规则”理论中发展出来的,虽然有所不同,但是并无明显的矛盾之处。哈特认为,在前法律社会中只存在“基础规则”(primary rules),该种规则具有不确定性、静态性、缺乏有效执行等缺陷。“二级规则”的引入克服了这些缺陷,因为二级规则实质上带来了识别(recognize)、改变(change)、实施(enforce)“基础规则”的权威标准[42]。 “二级规则”的出现意味着法律的诞生。在《论边沁》中,哈特对早期的这一思想又有了进一步的发展,他认为,“二级规则”实质上给人们带来的是独断性理由(peremptory reasons)[43]。虽然拉兹的理论与哈特有着重要的差别,但都认为法律具有“权威性”,这给人们带来特殊的行动理由。总之,经过理由类型改造的法律原则理论与哈特的理论冲突不大,无法达到德沃金的理论目标。

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  1. 叶深
    2009年10月20日03:00 | #1

    感谢范兄对我这篇新作的讨论。
    需要稍作说明的是,这篇论文是围绕着德沃金的《规则模式1,2》展开的,而他文章的目的就是挑战法律实证主义的法律概念。因此,我所有的论证都集中在哪种“规则/原则区分”能够达到这一理论目标。因此,会对范兄文章的丰富性关注不够。
    我下面提出几点以供讨论:
    (1)法律为什么是权威性理由呢?
    我们知道,在拉兹那里权威性理由具有排他性,这一论断如不危及个人的道德自主性,必须要满足一定的条件。我们熟知的是拉兹提出的条件,我知道范兄也在思考着权威正当化的其他路径。我深知,这一讨论十分重要。
    但是,我既然在这里讨论的法律的概念——是一个具有普遍性的命题,它涉及所有在法律概念下所指称的事物,那么,我们是不是应该追问:实际上,我们是怎样看待这一事物的呢?实际上,我们并没有将权威正当性看作是法律的必备要素。“公民不服从”也被看作是正常的态度(当然,应该看到,“公民不服从”所反映出的态度相当复杂,与暴力反抗相比有着诸多的限制,对待法律的态度也相当微妙;我也不排除从正当性权威出发来说明公民不服从的可能性)。最重要的是,法律道德性各有不同,把法律等同于正当性权威取缔了个人道德选择的自主性。而个人道德自主性是哈特提出分离命题的重要动因。
    (2)权威性理由只限于官员?
    后来,我在与范兄的交流中认识到,他并不认为权威性理由对法律下的所有人都适用,而是只限于官员。或者说,从法律的视角看,法律是权威性理由。但是,我有两点疑惑:a,只限于部分人群,可能会危及概念的普遍性。我们在讨论法律的概念是个普遍性问题,也就是对于普通公民来说法律也应该具有这样的性质,不能从普通公民的角度看,法律的必然属性就不具备了。b,为了避免上述现象,必须说明官员与普通公民的关系,且这种关系为双方都接受,那么,官员的权威性理由认同等于公民的认同,也就能解决普遍性问题了。但是,说明官民关系必然具有正当性同样地困难,官员能否代表普通公民在很多地方也争议很大。所以,我对这种观点并不乐观。
    (3)能否找到既将法律与权威性理由联系起来,有不将二者直接等同起来的方法,且用这种方法来说明我们对法律又恨又爱的复杂态度——这种态度同样是官员的态度?

  2. 默识
    2009年10月20日07:58 | #2

    @叶深
    关于第一点,你用公民的合理态度来否定法律主张正当权威是一个普遍性的主张,其实已经回到了你在博士论文中批评的哈特的表达主义立场。根据这种逻辑,在法律、道德和宗教等领域,就不可能存在任何概念主张,比如,宗教必然主张神圣性,但说宗教是鸦片也是一种合理的态度。又如,道德必然包括一项普遍性的主张,但我们也可以合理地指责这种普遍性主张是一种文化帝国主义。在多元社会,对于任何一项概念主张,都可能存在合理的反对态度。如果合理的态度可以构成对概念主张、也就是你所说的普遍主张的否定,就不存在任何可能的概念主张。

    所以,在此或许需要反思的,是提出概念主张究竟是什么意思。

    你的第二个问题与上述问题也有关。按照哈特的观点,官员的接受是法律存在的最小逻辑条件。而接受,在我看来必然包含了对法律的正当权威的接受。但这并非说,一般民众不可能接受法律的正当权威,它只是说,后者的接收不是法律的概念要素。

    但这个问题还是次要的。要紧的是,你还是以是否被普遍地接受作为普遍性主张成立的条件,而在我看来,一项主张是否是普遍性主张,不取决于人的态度或接受它的人的数量,而是一个逻辑问题,即它在逻辑上是否必然为真。

    你在这里似乎混淆了经验态度与概念分析。这是两个不同的问题。如果一项主张是必然为真的,它就是独立于个人的态度的。你不接受它,就说明你是错误的,而不是说,你不接受它,就否定了它必然为真。

    此外,接受法律的正当权威,并非等于单纯地爱法律,也可以是一种又爱又恨的复杂态度。这跟很多道德经验是一致的。我们采取了某种道德行为,并不一定就是道德上愉悦的,只是我们认为自己应该这样做,但这种行为未必不包括恨。比如,救助自己落难的兄弟是道德的,但我们也会恨其不争。也许我们甚至可以说,一个道德行为可能会因为它包括了恨,在道德上才是更可敬的,比如,救助自己的杀父仇人。法律也是如此。法律本身就包含了很多不完满,它只是一种道德上次佳的决策体系,我们对它包含了又爱又恨的态度不但正常,而且根据拉兹的说法,这是与权威性理由必然相伴的一种体验。

    顺便说一下,我认为你的论文中未注意到德沃金的一项重要主张,就是原则在德沃金那里是一张王牌,王牌意味着它可以断然地否定与之相冲突的理由。这不仅要求原则是客观的,而且它也确实支持你对于原则是另一种规则的解读。阿列克西事实上就主张一个规范既是原则又是规则。不过,在我看来,这是一种很别扭的说法,是坚持全有或全无是规则与原则的逻辑差异的一个不幸的结果。我在你评论的原则论文中讨论了这一点。

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