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范立波:没有政治义务的正当性:一个尚可“修正”的修正性进路

2019年5月2日 发表评论 阅读评论

朱佳峰博士的《告别政治义务——迈向一个新的正当性理论》一书,是近年来国内法政哲学领域中,由青年学者贡献的难得一见的佳作。作者不仅精熟当代文献,娴熟自如地出入各种学说,对政治义务的性质及其证成问题,提出了诸多精细、严谨而深入的辨析,还在主流的正当性观念之外,以极具想象力的方式,构思、展现并辩护了一种“宽松的正当性观念”,以期避开哲学无政府主义的纠缠,为正当性研究开辟一条新的途径。作为一篇简短的书评,本文无法全面评价书中所包含的诸多创见,只打算对宽松的正当性观念做出一些评论。根据我自己的体会,如果我们不清楚自己的问题处境,亦即我们试图反对乃至取代的观点究竟是什么,往往很难精准地确定自己的观点,最终还可能偏离理论目标。因此,我将先从作者所面对的问题处境切入,初步提炼出判断一种正当性观念是否成功的标准,进而运用这一标准来检讨宽松的正当性观念,说明其为何不能与哲学无政府主义区隔开来,因而很难说是一个适当的正当性观念。最后,我将指出,即使作者能够驳回我的上述批评,他也需要严肃对待宽松的正当性观念与法律和法治的性质之间的严重不一致,而这种压力可能会要求其修改甚至重新界定正当性观念。

一、问题处境

正如作者所指出的,正当性是一个特殊的(distinct)概念。如果某人声称自己在做正当性论证,其必须先理解什么性质的论证,可以适当地被称为是一种正当性论证。我们可以将这一问题称为正当性的概念问题。而对正当性概念的具体解释,则可以被称为正当性观念(conception)。区分正当性概念和正当性观念的重要性在于,只有借助正当性的概念共识,我们才可以判断一种观念为何有理由被称为正当性观念,同时,也只有根据正当性的概念共识,我们才能发展出不同的正当性观念,并在同一个概念平台上来比较不同的正当性观念。[1]

按照作者的看法,正当性的概念(concept)通常与统治权(a right to rule)有关,但统治权的概念过于含糊,故此作者引入霍菲尔德的权利子项,将统治权更加精确地界定为国家拥有的某些道德权力(power),而与权力在逻辑上相关联的子项是责任(liability)。[2]所以,统治权可以被解释为一种“权力—责任”关系,在这种关系中,权力拥有者行使权力的事实,会产生重要的规范性后果,而权力对象则应该承担这一规范性后果。[3]作者将其对正当性的这一说明称为正当性观念。[4](页6)不过,我更倾向于将权力—责任关系看作正当性的概念共识,而对权力—责任内容的具体阐释(specification),则构成了不同的正当性观念。

作者所谓的严格的和宽松的正当性就是两种不同的正当性观念。作者用严格正当性命题(the strict legitimacy thesis)来指称一种占主导地位的正当性观念,该观念虽然承认国家可以拥有多种道德权力,但其核心要素是主张任何正当国家“必然拥有将守法义务施加于受治者的道德权力。”(页17-18)换言之,严格正当性命题认为国家必然拥有的权力,是创设法律的道德权力,而该道德权力所产生的规范性后果,则是对受治者施加了守法的道德义务,因而受治者的责任就是承担守法义务。按照这种理解,守法义务是作为国家创设法律权力的逻辑关联项的特定要求而出现的,因此在某种程度上必然是内容独立的(independent of content),也就是说,X负有做A的守法义务,至少部分是因为法律规定了做A,而与做A的价值(value)或优点(virtue)无关。

严格正当性命题遭到了哲学无政府主义的猛烈攻击。作者对哲学无政府主义的看法,主要采纳了西蒙斯的观点。西蒙斯区分了先验的和后验的无政府主义。前者认为国家在道德上是不正当的,因此正当国家在概念上也是不可能的。因为正当性本身是一个道德概念;声称存在一个不道德的道德概念无异于自相矛盾。后者则仅仅主张现实的国家是不正当的,但这并非因为“[理论上]不可能存在一个正当的国家”,相反,现实国家之不正当性乃是来自国家所具有的某些“偶然特征(contingent characters)”。[5]例如,由于国家创制的法律总有可能是严重不正义的,而严重不正义之法律并没有能力产生守法的道德义务,因此,后验哲学无政府主义的逻辑,实际上是一种基于事实的“倒逼”,也就是先基于现实国家的“偶然特征”,否定受治者负有遵守法律的道德责任(义务),进而否定了国家拥有通过颁布法律对受治者以内容独立的方式施加守法义务的道德权力,最终否定了现实国家的正当性。[6]

但是,要明确宽松正当性观念所面对的难题,还需要进一步区分后验哲学无政府主义的两个版本。两个版本都否定国家拥有施加内容独立之守法义务的道德权力,因此也都承认受治者拥有不服从的自由(liberty of disobey)。但强版本的后验无政府主义认为国家本身就是不好的,所以,我们应该“反对,乃至(在我们能力所及的范围内)消灭国家”;即使存在其它支持服从的道德考虑,其最终的主张也仍然是“综合而言,应该反对”。而弱版本的哲学无政府主义则认为,受治者有不服从的自由,但不服从的自由并不意味着我们必须反对国家,或者说在任何情形下都不应该服从。相反,受治者是否应该遵守法律或服从国家强制,还需要进行具体的道德判断。在某些情形下,不服从可能会被其它道德考虑所压制,此时正确的态度是“综合而言,应该服从”。(页23-24)作者设想的理论对手也是弱版本的后验哲学无政府主义。[7]

本书可以说是针对哲学无政府主义的抵抗事业的一部分。作者梳理出了两种抵抗路线。其一是改进和发展新的政治义务理论并为之辩护,如自然政治义务论、公平政治义务论和民主权威论等。其二是修正性的(revisionist)路径。采取该路径的理论家否认“政治义务是国家正当性的必要构成成分”,(页24-26)亦即主张一种没有政治义务的正当性(legitimacy without political obligation)。书中运用了大量篇幅,细致而深入地考察了证成政治义务的成功标准,并以前述三种政治义务理论为代表,雄辩地论证了第一种抵抗路线至少到目前为止,尚没有提出有说服力的论证。但就第二种抵抗路线来说,作者也不认同亚瑟·阿颇鲍姆、麦休·寇柯立和威廉姆·艾德蒙德森等人对严格正当性命题所采取的“进攻性策略”,该策略试图主张严格正当性命题在概念和道德上都是错误的。作者认为进攻性策略提供的理由并无说服力,相反,我们应当承认严格正当性观念在概念和道德上都是“无可指责”的。因此,作者另辟蹊径地提出了第二种策略,也就是所谓的防御性策略。该策略仅仅主张,一种不包含政治义务的正当性观念,在概念上和道德上均是可能的。如果这一策略能够成功,不包含政治义务的正当性观念,至少就与严格正当性观念一样具有吸引力,那么,正当性研究就可以避开哲学无政府主义的纠缠而阔步前进。

由此可见,宽松的正当性观念是作为严格正当性命题的竞争性主张提出的,其目的是要避开来自哲学无政府主义的攻击,为正当性研究寻求新的可能。这一尝试如果要获得成功,需要满足三个条件。(1)宽松的正当性观念必须是一种正当性观念。如上所述,关于正当性的概念共识为一种观念是否属于正当性观念设定了标准。宽松的正当性观念也必须接受关于正当性的概念共识,亦即承认国家与受治者之间存在某种权力—责任关系。(2)宽松的正当性观念对权力之规范性后果的解释,不能是守法义务的施加,否则就无法与严格正当性命题区分开来,也难以实现避开哲学无政府主义纠缠的理论目标;(3)宽松的正当性观念对权力之规范性后果的解释,必须包含比“受治者不服从的自由”更多的内容,足以阐明受治者对国家权力的特殊责任,才能与哲学无政府主义区别开来。[8]

二、宽松的正当性与哲学无政府主义——并不成功的区分

明确了上述要点,我们就可以考察宽松的正当性观念是否成功。为了避免正当性与守法义务的关联,作者小心翼翼地利用霍菲尔德的权利理论中的诸多子项,将宽松的正当性观念简明地界定如下:

“一个正当的国家具有(1)在一定限度内创制和实施法律的权利,(2)通过颁布法律而改变受治者不受强制之要求权的道德权力,(3)强制受治者的自由(作为行使上述道德权力的结果),以及(4)垄断上述三项霍菲尔德式权利的要求权(即该国管辖范围内的任何个人与社会团体都不拥有上述三项权利)”(页272)

具体来说,(1)中国家创制和实施法律的权利,是自由和要求权的混合体。但其中的要求权只关联着受治者不得干涉国家创制和实施法律之义务,而不是遵守法律的义务。而(2)和(3)则解释了国家颁布法律的道德权力所产生的规范性后果。作者预设了受治者本来拥有不受强制的要求权,但颁布法律的事实改变(更准确地说是取消)了这一要求权,因此国家才拥有了强制的自由。在这一部分的解释中,我们可以体会到防御性策略的精微之处。作者明确主张,国家颁布法律的行为,可能会产生多种规范性后果,例如,对受治者施加了守法的道德义务,赋予国家强制的权利或自由等。这些解释在概念上和道德上并不是不可能的。其中,无论是选择“强制的权利”还是“强制的自由”,都能够与严格正当性命题区隔开来。但强制的权利关联着不得干涉和反抗国家强制的义务,而“强制的自由”则没有关联此类义务,因此,相较于强制的权利,强制的自由承认了受治者拥有干涉和反对强制的自由,可以更好地尊重个人的自主决定,因而是更具道德吸引力的选项。(页274-275)

作者如此苦心孤诣地构建宽松的正当性观念,似乎可以满足上述三个成功标准。首先,该正当性观念承认国家与受治者之间存在权力—责任关系,满足了正当性的概念要求;其次,作者对国家道德权力所产生之规范性后果的解释,可以与严格正当性命题区别开来。在其界定中,受治者享有以下的自由:(1)不服从法律的自由,也就是不负有遵守法律的义务;(2)干涉和反抗国家强制的自由,也就是不负有不干涉和不反抗国家强制的义务。受治者唯一的剩余义务,是不得干涉国家创制和实施法律的义务。或许有人认为,此种不干涉义务也是一种政治义务。但承认这一点并不会影响作者的主张。因为宽松的正当性观念并不否定存在其它政治义务,而是指不存在守法的道德义务。其三,宽松的正当性观念承认国家道德权力的行使会产生重大的规范性后果,例如,国家通过行使创制法律的权力,取消了受治者不受强制的要求权,同时卸掉了国家不得强制的义务,国家也由此而享有了对受治者实施强制的自由。因此,国家颁布法律的行为与哲学无政府主义所主张的不服从的自由之间,看起来就产生了重大的道德差异(moral difference)。

然而,如果我们更细致地审查宽松的正当性观念,就会发现情形并非如此乐观。正当性的难题在于,对权力—责任关系的特定解释,需要协调两个方面的要求。其一,正当性对特定责任的施加,是通过权力—责任的逻辑关联确定的,所以必然具有内容独立的特征,亦即国家颁布法律的行为本身,能够为要求受治者承担特定的规范性后果提供独立的道德辩护,而不需要诉诸法律内容的正确性。其二,正如哲学无政府主义所强调的,强制某些极端不正义的法律是很难得到道德辩护的。因此,正当性为行为提供独立道德辩护的能力,又不可避免地会受到来自内容的挑战。但是,如果我们强调法律内容方面的可证成性,不仅面对着如何与责任的内容独立性进行协调的难题,还会带来另一个方向的风险,亦即过于向可证成性方向妥协,会导致正当性被可证成性所吸收,从而使得正当性概念失去意义。宽松的正当性观念想要成功,也必须能够应对来自这两个方向的挑战。

宽松的正当性观念似乎支持强制的内容独立性。如果我们更清楚地考察国家拥有的三项道德权力之间的关系,这一点似乎是显而易见的。在国家拥有的三项权力中,最基础的权力是创制法律的权力。作者在(2)中所提及的也是创制法律的道德权力,而强制的自由则被视为创制法律之道德权力的规范性后果。但是,实施法律的自由也应该视为创制法律权力的后果。这不仅是因为,法律实施只有在创制法律之后方为可能,还在于国家对法律创制权的行使,也对受治者施加了不得干涉法律实施的义务,国家也由此获得了实施法律的自由。[9]在这个意义上,实施法律和强制的权力,作为创制法律之权力行使的规范性后果,是两种衍生性权力。

按照此种理解,我们似乎应该对宽松的正当性观念采取一种强版本的解释,也就是国家实施和强制法律的自由,直接来自国家创制法律之道德权力,而与法律的内容无关。故此,国家只要垄断了创制法律的权力,就必然要垄断性地拥有后两种权力。作者似乎也采取了这一解释。他借用西蒙斯的观点,指出国家和受治者之间存在两种道德竞争。其一是受治者与国家就是否存在守法义务进行竞争,其二是对创制、实施和强制法律的权力归属进行竞争。作者认为国家不可能在第一种道德竞争中胜出[10],而其宽松的正当性观念则仅仅主张国家在第二种竞争中的至上地位。在作者看来,承认国家在第二种竞争中的优势地位,不仅可以与严格正当性命题区隔开来,也能与哲学无政府主义保持适当的论证距离。

然而,作者也意识到,强版本的宽松正当性观念并不是一种好的解释。[11]因为其与严格正当性命题一样,都很难应对来自哲学无政府主义所强调的“偶然事实”的挑战,亦即现实国家颁布的法律可能是严重不正义的,而强制严重不正义的法律,很可能无法满足任何道德证成性的要求,因而也难说都是正当的。因此,作者也反复强调,承认国家有创制法律的权力,并不等于主张国家可以创制任意内容的法律。国家创制法律的权力也会受到道德原则的约束,也就是受到来自法律内容方向的约束。不过,引入内容的可证成性之后,宽松的正当性观念该如何应对前文提及的理论风险呢?

作者的策略是通过区分“强制的自由”和“强制的可证成性”,来协调正当性与证成性的张力。其逻辑似乎是这样的:国家在行使权力时固然应该受到道德的约束,也就是要满足可证成性的要求,但强制的自由作为国家行使创设法律权力的道德后果,在某种程度上可以是、也应该是内容独立的,而不必完全建立在强制内容的可证成性的基础之上。据此,作者认为宽松的正当性观念,可以允许国家创制、实施和强制某些轻微地不正义的法律。因此,相对于正义的普遍要求,正当国家“在受治者应该如何行动以及如何对待受治者等方面带来了道德差别”。(页277)所以其正当性观念与独立的道德判断之间,仍然存在某种虽然不大、但也足够支持其概念独立性并与哲学无政府主义区隔开来的论证距离。

我怀疑此种区隔能否成功。为了更清楚地说明这一点,我们应该先确定哲学无政府主义的主张到底是什么。而这取决于我们如何理解“强制的可证成性”。首先,我们可以在一种狭隘的意义上来理解它。狭隘的可证成性是指每一个具体的强制单独而言是可证成的。假如我们将正义的普遍要求作为证成性的标准,狭隘的可证成性就可以表达如下:

(Ⅰ)根据正义的普遍要求,强制做A是正义的,因而是可证成的。

正如作者所意识到的,正当性概念不能被理解为狭隘的可证成性。因为采取这一概念,政治正当性就变成了“国家在每一个具体情形中证成强制的累积或加总(aggregation)”。(页11)这样一来反而会产生两个难题。其一是该标准过高,没有任何一个现实国家能够满足这一要求。即使在一个足够正义的国家中,法官或其它法律官员也总是会犯错。其二,会导致正当性完全被正义的要求所吸收而失去意义。因此,一种妥当的正当性概念应该与狭隘的可证成性保持论证距离。[12]

我们也可以在较为宽泛的意义上来理解可证成性。宽泛的可证成性并不否定“正义的普遍要求”是重要的,但不认为正义是唯一重要的道德考虑。除了正义之外,还存在其它重要的道德考虑。在许多情形下,我们需要将正义的普遍要求和其它道德考虑一起权衡。而在通盘考虑(all things considered)之后,正义的普遍要求很可能被其它道德考虑所胜过,这样一来,就会存在一个无法由命题(Ⅰ)提供的、服从的道德理由。我们可以将宽泛的可证成性概念表述如下:

(Ⅱ)尽管在狭隘的可证成的意义上,法律要求做A是轻微地不正义的,但通盘考虑之后,强制做A仍然是可以证成的。

不难看出,通盘考虑后的道德判断与正义的普遍要求、宽泛的可证成性与狭隘的可证成之间,存在着重要的道德差异。但命题(Ⅱ)仍然是一种可证成性要求,而不是正当性要求。此处我们必须排除一种可能的误解,该误解源于下述判断:如果对A的强制满足了命题(Ⅱ),我们就有“责任”服从强制。这一判断既是正确的,也很容易误导人。我们必须区分两种不同的责任概念。其一是“权力-责任关系”中的责任,这是受治者对国家权力负有的特定责任。其二是命题(Ⅱ)所支持的道德责任。这一责任是独立于国家权力的。因为我们是否负有后一种服从的责任,取决于我们作为道德行动主体,对法律不正义的程度和不强制法律将会产生的后果的评价,也就是内容依赖的。故此,命题(Ⅱ)所支持的道德责任与不服从的自由才是相容的。如果我们对法律的不正义程度和不服从强制的后果的实质评价支持不服从,我们就可以反抗强制。而对国家权力的责任在某种程度上是内容独立的,至少是部分独立于我们对法律内容的评价的,所以,如果存在这一责任,我们至少就没有命题(Ⅱ)中所承诺的依赖于内容评价所享有的不服从的自由。

我不想简单地认为,作者默认了哲学无政府主义必然支持命题(Ⅰ),而强制的自由则依赖命题(Ⅱ)。我也不认为作者只是暗中利用了命题(Ⅰ)与命题(Ⅱ)之间的“道德差异”,来维持强制的自由与强制的可证成性之间的区别,并与哲学无政府主义区隔开来。但是,不论作者的主张准确而言是什么,都不能否认的是,至少弱版本的后验哲学无政府主义能够主张命题(Ⅱ)。因此,宽松的正当性要与之保持论证距离的可证成性要求,应该是命题(Ⅱ)而不只是命题(Ⅰ)。换言之,检验一种正当性观念是否产生了道德差异的标准,关键在于国家道德权力的行使,是否提供了命题(Ⅱ)所不能提供的、新的服从理由。只有当国家创制法律的行为所提供的道德理由,不会被命题(Ⅱ)所吸收时,正当性才能与可证成性保持有意义的道德差异。[13]

然而,至少从结论上看,宽松的正当性与哲学无政府主义、强制的自由与强制的可证成性之间,并不存在重大的道德差异。因为宽松的正当性观念赋予国家的强制自由,最终被限制在作者所强调的两种情形:(1)法律是正义的;(2)虽然法律是轻微地不正义的,但综合考虑之后,仍有重要的道德理由支持国家强制。而这些主张至少是弱版本的后验哲学无政府主义乐意接受的。对此,如果有人说,宽松的正当性观念可能只是以一种更精妙的方式,重述了弱版本的哲学无政府主义的主张,也未必完全是出于误解。

当然,作者可能会回应说,虽然宽松的正当性观念与哲学无政府主义的结论大致相同,但获得结论的论证方式仍然存在重大差异。但这一回应会导致两个问题。其一,会让宽松的正当性观念变得无关紧要。因为该正当性观念与我们的道德判断之间并不存在道德差异;说正当性要求我们服从或接受正义或轻微地不正义的法律强制,不过是要求我们去做道德本来就要求我们去做之事的同义反复而已。其次,这一回应也要求作者具体说明,其达至结论的具体途径和方式是什么。而对这一问题的回答,必须与正当性的概念共识关联在一起,否则其就不是在提供一种正当性观念。因此,作者必须论证,其所获得的结论,不是基于独立的道德判断,而是权力—责任关系的必要要求。

按照我的理解,作者提供了两种不同的回答。[14]其一,作者一般性地断言,国家不能制定某些法律。这些说法当然是正确的。但哲学无政府主义也不会反对这些看法。其二,作者认为宽松正当性观念承认国家垄断了创设、实施和强制法律的权力,而无政府主义不会接受这一观点。(页289)但我不认为哲学无政府主义必然会反对这一观点,相反,其大可承认,我们拥有很强的道德理由,支持国家垄断上述道德权力,但必须清醒地认识到,现实国家在行使权力时,通常会严重违反道德的要求,因此,我们必须为自己保留不服从法律和反抗法律实施和法律强制的自由。

需要注意的是,哲学无政府主义所承认的国家创制、实施和强制法律的权力,并不是霍菲尔德意义上的权力,因为前者所承认的国家诸权力并不能够将受治者置于特定的责任之下,不论这些责任是遵守法律还是接受法律强制。[15]前文我们已经指出,哲学无政府主义奉行的是一种“倒逼”的逻辑,也就是通过否定存在作为道德权力逻辑关联项的受治者的道德责任,来摧毁国家拥有霍菲尔德意义上的道德权力和正当性概念。澄清这一点可以帮助我们更清楚地注意到,正当性观念与哲学无政府主义的真正交锋之处,并不在于我们是否有道德理由支持国家垄断创制、实施和强制法律的权力,而是该权力是否能产生特定的责任,且该责任区别于我们作为一般道德行动主体,基于命题(Ⅰ)与命题(Ⅱ)所产生的道德责任。如果宽松正当性观念所包含的责任无法与之相区别,不仅无法与哲学无政府主义保持论证距离,甚至也很难说是一种妥当的正当性观念。

我认为宽松的正当性观念之所以与弱版本的哲学无政府主义无法区分开来,关键在于作者没有深入考察正当性出场的恰当条件。我用“正当性出场的恰当条件”指示下述情形:受治者如果能够基于(Ⅰ)和命题(Ⅱ)所刻画的道德理由,服从法律和接受法律强制,就不需要求助正当性。只有当命题(Ⅱ)所刻画的道德理由不足以支持受治者服从法律和接受法律强制时,正当性才能发挥其独立的作用,也就是为法律实施和法律强制,提供新的、内容独立的道德理由。因此,如果命题(Ⅱ)是哲学无政府主义的真正主张,宽松的正当性观念要与之区别开来,似乎必须支持下述主张:

(Ⅲ)综合而言,即使对法律A的强制在命题(Ⅱ)的意义上也是不能证成的,但由于法律如此规定,所以强制A是正当的。

尽管命题(Ⅲ)看上去有些不可思议,但我认为命题(Ⅲ)也许是思考正当性问题的唯一可能的方向。它刻画了正当性“出场”的恰当条件。按照这种主张,只有在“综合而言,仍不支持强制A”时,国家道德权力的行使,也就是创制法律的事实,才会作为决定性理由,以内容独立的方式为强制提供道德辩护,我们也才能在正当性与证成性之间保持有意义的论证距离,并与命题(Ⅱ)这一哲学无政府主义的主张区隔开来。换句话说,命题(Ⅲ)才是区隔正当性与证成性的堤坝,也是思考正当性问题的适当起点,也只有当命题(Ⅲ)的前提条件得到满足时,我们才能清楚地说明,国家创设法律的道德权力能够产生何种道德差异,并进而思考其是否能够得到辩护。[16]

三、法治与政治正当性

宽松的正当性观念将国家的正当性建立在颁布法律的权力之上,因此也就将正当性与法治关联在一起。这本身就是一个饶有兴趣的话题,也是我作为一位法理学者很期待看到的论述。遗憾的是,与大多数政治哲学家一样,作者很少考虑法律和法治的性质,特别是没有反思为何颁布法律的行为能够提供强制的正当性。这反过来也影响到了其正当性观念的解释力和合理性。考虑到本书评已经够长,在这一部分,我将简要地指出,作者将霍菲尔德的权利子项运用于法律时,并未严肃地思考其含义,也没有认真考虑适用对象的性质,这会导致两个重大的后果。其一,其宽松的正当性观念与法律或法治的性质之间存在重大的不一致。其二,如果我对作者的理解没有严重失误的话,这种严重的不一致也使得宽松的正当性观念面对基础坍塌的风险,而要避开这种风险,作者将不得不修改甚至重新界定其正当性观念。

首先,宽松的正当性观念将创制法律的权力视为最基本的道德权力,因此预设了立法模式的法律制度。尽管通过法律创制机关来制定法律,已成为大多数国家的基本制度形态,但至少从历史上和逻辑上说,并不是所有的法律制度都存在法律创制机关;即使在法律主要由创制机关的权力所产生的国家中,也并不是所有的法律都是由创制机关所创设的。[17]采取立法模式不仅限制了宽松正当性观念的解释力,使其不能适用于不存在法律创制机关的国家,也妨碍了作者寻求思考正当性的其它可能途径,例如,假设法律制度存在的最小条件,不是存在法律创制机关,而是存在法律适用机关,那么,正当性问题就可能与法官的特殊角色或功能有关。[18]

其次,即使我们将宽松的正当性观念限定在制定法国家,宽松的正当性观念也存在某些令人费解之处。以法律实施的自由为例。霍菲尔德的自由概念更多地是指某个人可以做什么,但不会关联他人必须配合的义务。而法律实施往往是针对他人采取的行动。如果不存在要求配合的要求权,法律实施如何进行呢?假设税务人员X要求我纳税,按照宽松的正当性观念,X是在行使实施法律的自由。对其行为我有不干涉的义务,却没有配合的义务,也就是可以豁免于其配合的要求。然而,如果我没有配合的义务,X如何行使实施法律的自由呢?X收取税款的自由包括不经过我的许可,直接从我的钱包里取走税款的自由吗?答案显然是否定的,因为X负有未经允许不得从我的钱包取走钱的义务。那么,我们可以将我不从钱包中拿出钱来交税的行动理解为干涉吗?如果对不干涉采取这一理解,我转身离开或不把藏着的钱交出来,也都会被视为一种干涉。这需要我们极大地改变我们对干涉的理解。我很怀疑,在他人没有配合义务的情形下,一种要求配合的行动自由,在概念上是如何可能的?即使可能,这种自由又具有多大意义,在多大程度上能够适用于法律?[19]

或许读者会认为,我的上述批评反而凸显了强制的重要性。强制确实不需要配合。但强制的自由也存在概念上的难题。因为宽松的正当性观念虽然承认国家拥有强制的自由,但同时也否定受治者负有服从强制的义务,因此受治者也就拥有反抗的自由。对我来说,同时承认强制的自由和反抗的自由是不容易理解的。因为正当性本身就具有道德辩护的力量。所以,如果我们承认国家的强制是正当的,那么,强制在道德上就是可以得到辩护的,反抗就是错误的。如果强制的正当性不能将反抗的行为判定为错误的,我们就无法理解正当性在何种意义上具有道德辩护的力量。作者所谓的国家“通过颁布法律而改变受治者不受强制之要求权”也变得没有意义。

要解除上述困惑,我们必须区分初始意义和最终意义上的道德判断。正当性可能只是初始意义上的道德辩护,也就是说,在通常情形下,我们应该承认,正当性能够为特定的国家强制行为提供道德辩护,但在某个特定的强制问题上,如果存在重大的道德上的反对理由,那么,国家强制的初始意义上的正当性就会被推翻,而受治者在最终的道德判断的意义上就具有了反抗的自由。如果作者是分别在初始的和最终判断的意义上,承认国家强制的自由和受治者反抗的自由,无疑是正确的。但我认为同样正确的是,如果我们承认国家强制具有初始意义上的正当性,就应该承认受治者至少具有服从的初始义务,也就是要否认受治者拥有初始意义上的反抗权。在初始的意义上同时承认两种自由,固然尊重了个人自主,但也会使正当性缺乏初始的道德辩护力量而失去意义。

其三,作者并未区分法治(rule of law)与通过法律的统治(rule by law),而是仓促地将正当性建立在通过法律的统治之上。这一疏忽会给其理论带来某些不良后果。正当性本身是一个道德概念,需要满足一系列实质道德考虑。如果法律能够为强制提供正当性,一定是因为法律自身的性质与正当性所包含的实质考虑之间存在某种一致性。例如,强制的正当性原则上要求事先告知强制的条件,并且给予人们避免强制的机会。不为人所知的或根本不可避免的强制不可能具有正当性。显然,并非所有的法律都能给强制提供正当性。这不仅包括作者所谓的内容不正义的法律,也包括存在严重形式瑕疵的法律。例如,秘密法和模糊不清、相互矛盾、频繁改变、溯及既往或根本不具可行性的法律,都不可能为强制提供正当性。法治作为一种独立的政治法律理想,之所以总是会被用来为国家权力的正当性提供辩护,就在于其与正当性的某些要求之间存在内在的一致性。然而,宽松的正当性观念未能注意到通过法律的统治与法治之间的重要区分,似乎将正当性与通过法律的统治等同起来,而这会导致我们不得不承认,所有通过法律进行统治的国家都是正当国家。[20]

最后,我们将转向我认为更为关键的评论。说其是更为关键的批评,是相对于宽松正当性观念而言的。具体来说,我将从一个法理学研究者的角度指出,作者对霍菲尔德权利子项的不适当运用及其对法律的理解,使得宽松的正当性观念潜在地包含了消解其正当性观念之基础的危险。因此,即使作者能够回应前面提及的三点批评,但只要其无法驳回此处提出的批评,其它回应也会由于正当性观念基础的坍塌而失去意义。

我们知道,霍菲尔德将自由和义务视为一对逻辑上相反的概念,但在解释这一组概念时,霍菲尔德更多地是将自由看作是义务的否定概念,也就是说,只有当X没有做A的义务时,X才有做A的自由。但是,Glanville Williams却指出,我们与其将自由看作是义务的否定概念,不如将义务视为对自由的否定。因为自由意味着X可以做A,也可以不做A或做非A(not A);而义务意味着“应当做A”。因此,义务的存在就否定了X“可以不做A或做非A”,并由此否定了X有做A的自由。[21]

Glanville Williams的解释,为我们解读宽松的正当性观念提供了一种新的视角。首先,因为自由意味着做A和非A都是被允许的,所以,将(1)中创制法律的权力解释为自由,就意味着国家不存在创制法律的义务。而这也就等于承认,国家可以创制法律,也可以不创制法律。然而,采取这种解释,会让宽松的正当性观念陷入一个两难困境:一方面,如果作者试图将国家的正当性基础,建立在创制法律的道德权力之上,任何一个正当国家就有创制法律的义务,而没有不创制法律的自由。不创制法律而进行统治的国家不可能是正当的。在这个意义上,正当国家创制法律的义务,与其说是出于道德论证,毋宁说是出自正当国家的概念必然性。另一方面,如果作者坚持认为正当国家有创制法律的自由,而不负有创制法律的义务,这一坚持的代价同样是沉重的,因为这意味着不创制法律的国家也是正当的,或者说,国家的正当性另有规范性基础,而创制法律并非正当性观念的必然要求。如此一来,作者就没有提出一个合格的正当性观念。因为一种观念不能通过偶然的要素得到界定。

其次,按照对自由的上述理解,来解释实施和强制法律的自由,会与我们对法律的理解严重不一致。因为根据上述理解,实施法律的自由是指国家可以实施法律,也可以不实施法律或采取法律之外的行动。而强制的自由则意味着,国家拥有在法律规定应强制时不强制的自由,和不按照法律所规定的方式进行强制的自由。例如,法律规定受治者应以某个比例缴纳个人所得税,否则就会强制征收。根据上面的解释,税务人员实施法律的自由就体现在:其可以根据法律规定征收,也可以不根据法律的规定征收,或干脆不征收。而其强制的自由则包括其既可以不强制征收,也可以强制征收;即使强制征收,其既可以根据法律规定的税率征收,也可以根据他认为合理的比例征收。

需要注意的是,我们提出上述批评,并不是说,承认法律官员实施和强制法律的自由,必然会导致国家的权力行使变得不可预测,也并不是说法律官员的“自由”决定必然是不好的。法律官员或许是尽职的,会努力根据道德的或效率上的原则来决定他们的行为,因此其行为既是可预测的,也是道德的和有效率的。或许我们还可以承认,允许法律官员基于道德的或效率的考虑来决定如何行动,可能比要求其依法实施和强制法律,在结果上更好。我们的批评只是强调,宽松的正当性观念所许可的法律实施和法律强制的自由,即使在理论上是可能的,但包含了那些自由的法律制度,显然不是我们熟悉的法律制度。

宽松的正当性观念的真正难题也在这里。正如富勒所指出的,法治原则不仅是好的法律所应该满足的,也是法律制度存在的基本条件。彻底违反某个法治原则,不仅会产生一个糟糕的法律,而且可能根本不能产生一个法律制度。[22]而在所有的法治原则中,法律官员的行动与事先颁布的法律保持一致,是一项拱顶石式的原则。与自由裁量制度相比,法律最重要的特征,就在于法律官员的行为是受到限制的。也就是说,即使遵守法律在道德上或效率上不是最佳的,法律官员的首要职责仍然是遵守法律。如果法律官员拥有法律实施和法律强制上的自由,而不存在依法实施和依法强制的初始义务,我们就无法将法律制度与自由裁量制度区别开来,甚至很难说在这样的国家中,存在一种我们所熟悉的法律制度。

如果这一批评成立,不管其背后的用意多么良善,作者将再次陷入两难困境:一方面,作者将国家正当性建立在颁布法律并依法统治的基础之上,而其又赋予法律官员在实施和强制法律问题上的自由,否定法律官员有依法实施和强制的初始义务,这不仅对信赖法律者而言是一种欺骗或操纵,还将导致在其所描述的国家中,可能根本不存在法律制度,更别说通过法律获得正当性了。另一方面,如果作者试图维护其正当性根基,就必须承认,至少为了创造一个我们所熟悉的法律制度,法律官员负有依法实施和强制法律的义务。

换言之,至少从我的角度看,作者从正当性观念中清除守法义务的工作并不成功。作者要跳出上述两难困境,要么是放弃国家法律实施和强制的自由,要么是改变我们对法律性质的根本看法。但我并不看好后一种策略。在我看来,法治和法律的重要性就在于,国家颁布法律的行为不仅改变了受治者的道德处境,同时也改变了国家的道德处境,也就是要求国家只能依法实施和进行强制行为。换言之,国家颁布法律的权力不是赋予国家行动的自由,而是代表了国家公开的自我约束和对受治者的公共承诺,这就是在颁布法律之后,法律官员的行为将受法律的约束,而受治者也有权利要求法律官员依法实施和强制法律。因此,宽松的正当性观念要将其基础建立在法律之上,就必须承认法律官员负有初始的守法义务,以及与之相关联的受治者要求法律官员守法的权利(要求权)。

或许作者会强调,他从正当性观念中剥离的是受治者的守法义务,而不是法律官员的守法义务。但这种回应可能没有足够的说服力。因为法律官员的职责虽然对其守法义务之证成具有某些影响,但该义务也是其作为平等而自由的主体应该接受的。而从法律可以对法律官员施加守法义务,到法律可以对受治者施加义务之间,并没有原则性的鸿沟。即使作者能够成功地将两者区别开来,他的正当性观念也需要某些修正,因为如果我们承认国家负有创制法律、依法实施和强制法律的初始义务,国家在初始意义上就没有创制、实施法律和进行法律强制的自由。我甚至认为,上述难题不只是宽松的正当性观念独有的。任何一种正当性观念,只要其试图将正当性奠基于法律之上,同时又想清除守法的初始义务,恐怕都是难以成功的。在这个意义上,我不看好任何类型的修正性路线的理论前景。

尽管存在上述不同意见,但我必须承认,本书是一本优秀的著作。好的著作未必总是令人赞同的,而是能够激发读者思考的。学术的进步需要对话,并在对话中保留彼此有价值的观点,在共识的基础上推进思考,而不是各说其话。本文的目的也是想在作者取得的成果之上,从一个法哲学研究者的角度,对我还算熟悉的议题,做一些进一步的分析工作。我不确定自己的评论是否准确地理解和把握了作者的观点。如果我的评论尚算合理,我的意思也只是说,在一些基础问题上,作者可能推进得快了一些。如果他能够多停留一会,思考应该会更加清晰和严谨。即使我的批评是错误的,我也要感谢作者,因为通过阅读本书和写作书评,我得以更清晰和更深入地思考正当性和守法义务等问题。我的收获远比书评所展示出来的要多。最后,我强烈地推荐读者阅读这本书。这不仅是因为作者提供的防御性策略颇具想象力和挑战性,可以极大地刺激和拓展我们对正当性问题的思考,还因为本书包括了许多我们在此没有涉及到的重要而有趣的内容,例如,作者关于守法义务之内容独立性的阐释颇具创见,对权威的两种证成策略的论述也非常深湛,对各种政治义务证成理论的缜密分析常常令人拍案叫好。即使你不赞成他的观点,我相信阅读本书也会带给你智识上的强烈愉悦与挑战。

 

 

[1] 参见【美】罗纳德•德沃金:《法律帝国》,李冠宜译,时英出版社2002年版,第75页。

[2] 对统治权的另一种解释,是将其解释要求权-义务关系。政治义务理论家大多采取了这种解释。本文暂不处理这两种解释何者更好的问题。

[3] See W. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions, W. Cook (ed.), 1919, New Haven: Yale University Press.

[4] 作者对正当性的概念和观念的区分并不是特别清楚。例如,他又提及正当性观念是对“正当性这个概念的细化”。参见本书页6。但是,如果没有对正当性的概念分析,“细化”的工作就无法展开。概念分析就是对概念所指向的对象之本质的说明,这些说明为“细化”提供了框架。顺便提一下,“细化”的说法本身也是一个含糊的说法。对正当性的概念分析和构建一种正当性观念,在某种意义上都是一种“细化”。区别在于前者是分析性的,而后者是论证性的。

[5] 西蒙斯本人就承认,同意可以为正当性提供证成,但没有一个现实的国家是基于同意产生的。引文参见本书页19-20。另参见【美】A•约翰•西蒙斯:《道德原则与政治义务》,郭为桂等译,江苏人民出版社2009年版,第52-68页。

[6] 权力和责任互为逻辑关联项,预设了下述关系:如果其中一个权利子项不存在,则另一个子项也不可能存在。

[7] 如无特别说明,后文的哲学无政府主义都是指弱版本的后验哲学无政府主义。

[8] 严格来说,第三个条件与第一个条件是相关的。如果“权力—责任”关系成立,就不存在与责任相悖的自由。下一节会有更具体的说明。

[9] 作者未必会同意这一看法,因为他认为权力与豁免是二阶优势能力,“拥有者能用它们来改变或禁止改变一阶优势”,亦即要求权与义务。(页8)但权力也能改变或禁止改变二阶优势能力。

[10] 值得指出的是,“不可能胜出”的说法与防御性策略的逻辑之间存在冲突,也与作者承认严格正当性命题在概念和道德上均为可能的主张不一致。

[11] 我不确定这是不是作者的观点。因为所谓的强版本,也就是通过国家垄断三种道德权力来维持其正当性观念与哲学无政府主义的区隔的论证,出现在第八章的第二节,而在第二章的第二、三节和第八章第一节,作者似乎又强调了此处我归属于他的观点,也就是否定国家可以创制任意内容的法律。按照论证秩序来理解,似乎强版本才是他的最终看法。我也不清楚作者是如何协调两者之间的不一致的。或许我误解了作者,但我仍然希望呈现出一种我所理解的较为合理的论证层次。我将强版本视为一种明显不可靠的解释,而强制的自由则是一种看似更合理的解释,并将后者作为批评的重点。

[12] 我不确定作者一定是根据命题(Ⅰ)来理解可证成性的,我在此处援引作者的观念,也没有预设前述立场。即使作者是在下述的命题(Ⅱ)的意义上来理解可证成性,这两点评论也同样适用。

[13] 为论述简便起见,我没有提及命题(Ⅰ)。但根据举重以明轻的解释原则,哲学无政府主义接受命题(Ⅱ),就必然会接受命题(Ⅰ)。同理,宽松的正当性观念既然应该与命题(Ⅱ)保持论证距离,也必须与命题(Ⅰ)保持论证距离。

[14] 我同样不确定此种理解是否符合作者的本意。理由请参见注释11。

[15] 作者不会同意“接受”强制的说法,因为他肯定受治者拥有反抗强制的自由。我在下文将会指出这一观点存在的问题。

[16] 命题(Ⅲ)看上去可能是不合理的,但我认为相关的怀疑都是可以回应的,而且我们不需要回到前面已经拒绝的、强版本的解释,也就是国家可以创设任意内容的法律。正如作者所指出的,这种正当性观念是很难被证成的。我将会在另一篇文章中讨论基于命题(Ⅲ)思考正当性问题的可行性。

[17] See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford University Press. 2009. pp.103-121.

[18] See Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford University Press. 2009. pp.105-111.

[19] 当然,假设我认为X的要求是正确的,我会予以配合。但是,采取这种解释,实施法律的自由,最终取决于我的“许可”,同时也承认了X负有不得直接从我的钱包取走税款的义务,也就是未经我的许可,X至少没有从我的钱包里取走税款的自由。

[20] 参见【美】塔玛纳哈:《论法治》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第118-119页。

[21] Glanville Williams, “The Concept of Legal Liberty” , Columbia Law Review, Vol. 56, No. 8 (Dec., 1956), pp. 1129-1150.

[22] 参见【美】朗•富勒:《法律的道德性》,郑戈译,法律出版社2005年版,第40-107页。

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