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法理学如何回应实践(《雏鸣》月刊版)

2012年5月22日 发表评论 阅读评论

法大《雏鸣》月刊的傅薇主编,打算发表我在法学院年会上的发言,我觉得发言稿过于粗糙,就修改了一下再给编辑部,在这里也贴一次。在此要特别感谢傅薇主编的欣赏和督促。“雏凤清于老凤声”,希望拙稿不会令编辑部同仁失望。

法理学实际上就是法哲学,是对法律性质的哲学研究。法理学一词是由日本东京大学的穗积陈重(1856-1926)创造的。当时日本的法哲学受黑格尔的思辨哲学影响甚深,令许多学生望而生畏,穗教授遂将英文的jurisprudence翻译为“法理学”。当然,改变译名并不能使法理学变得亲切而有趣。在许多法学院学生的眼里,法理学依然是难懂又无味的一门课程。法律实务家也认为它对自己的职业没有帮助。一些理论家也表达了某种反理论(anti-theory)倾向,比如,费什(Stanley Fish)认为法律人的工作与木匠活一样;木匠在使用钉子时,并不需要一个关于钉子的理论,同样,法律人在解释和适用法律时,也不需要一个关于法律的抽象理论,而是依赖“法律人的思维方式”、法律方法等高度职业化的技术,或某些教义性的学说。有趣的是,不少法理学者似乎也在响应这一主张,他们认为法理学的目的是要促进我们对法律的“社会理解”,但不会涉及到“特定争议如何决定,文本如何解释,或者制度如何建构”等规范性问题,也就是说,法理学应该在这类规范性问题上保持中立(normatively inert)。这种理论的极端形态,就是以高度专业化和技术化的方式,去发现和弥补既有理论的缝隙和漏洞,或澄清某些理论的真正意义,这种做法使得法理学研究堕落为小圈子里的沙龙法理学。

其实,在苏格拉底时期,哲学是一项非常朴实的事业。哲学就是一种日常对话。哲学之所以必要,是因为人们经常提出某些主张,却不了解其主张的真正含义,这些主张也可能没有根据。哲学家的工作,就是要以类似助产术的方式,协助人们确定自己的主张究竟意味着什么,检讨其主张是不是有根据。当然,与其他理性反思相比,哲学的反思是最具彻底性的,它所关注的是最一般和最根本的问题。比如,在《游叙佛伦》篇中,游叙佛伦告发了他父亲,并引用了宙斯的某些做法来为自己辩护,说他这样做是为了敬神。而苏格拉底则将对话引向什么是虔敬这一问题。看上去这是一个非常抽象的理论问题,但它却是解决实践争议所必须依赖的,因为我们如果不知道什么是虔敬,就无法判断怎么做才算是正确的敬神行为。对虔敬的一般性反思,确定了虔敬的性质,也为具体的实践判断提供了基本的原理和原则。

由此可见,最初的哲学并不抽象,也不高远。哲学问题是从具体实践中产生的,用比较理论化的术语来说,哲学其实是内置于实践之中的,是对实践的根本性和一般性问题的反思,所以,对哲学问题的抽象反思,就是在理解和回应实践问题。充分自觉的实践也依赖于理论的反思和辩护。当然,苏格拉底的哲学活动是建立在一个基本前提之上的,即:正确地生活,比活着本身更重要,所以苏格拉底才说,未经审查的生活是不值得过的。凡是渴望正确地生活的人,都不应该拒绝哲学。

法哲学无非是哲学在法律领域的运用。法律是最重要的社会制度,它确定了我们生活的基本框架,所以,如何看待法律就是一个相当严肃和不得不重视的问题。诚然,我们对法律拥有一系列的信念,这些信念支持着法律实践。可是,相信这些信念的人,未必真正了解这些信念,也可能没有审慎检讨过这些信念是否有根据。比如,很多人相信公民有守法的义务,却很少意识到,这个主张不但要求公民服从良法,还要求服从恶法。一旦我们呈现了公民守法的义务的真正内涵,许多人都会放弃这一主张;如果他继续坚持存在守法义务,这种澄清也确定了他要证成(justify)自己主张的难题,即:他必须说明公民为何具有服从恶法的义务。

再如,我们都主张依法裁判是法官的职责。这个主张预设了法官知道法律是什么,但这个预设的立场,其实是相当含混的。如果我们仔细观察,就会发现,法律解释及其方法论上的许多争议,与法律观与合法性价值这类根本性的问题,是内在关联在一起的。由于对这些根本性的问题见解不一,所以,即使是在专业精通、解释技艺娴熟的大法官们之间,也仍然会对法律解释问题存在严重的、甚至难以弥合的分歧。

对理论与实践关系的许多误解,大多是因为忽视了实践的性质。正如德沃金所指出的,法律实践的一个重要特征是论辩性。实践论辩包含了多个梯度的结构。在简单案件中,论辩的深层次结构不会呈现出来,而在疑难案件中,随着异议的力度增强,论辩双方就会被迫澄清自己的主张,并通过不断提高辩护的梯度来维护自己的主张,最终会上升到法律观或合法性价值这类抽象的哲学问题。我们对具体实践的许多主张,最终也取决于我们对一般性问题的看法。法理学的主要责任,是在面对法律争议时,将实践中潜藏的深层观点揭示出来,并予以严格的检验,消除其中的盲点和错误,进而为实践提供最佳的理论辩护。

如果上述看法大致不差,理论确实是服务于实践的。法理学应该成为实践哲学的一部分,将自身视为实践难题的解决方案。首先,法理学家应该关注法律争议,对争议的问题及其困扰的根源做出透彻的说明,因为只有当行为人承认法理学家的问题是他的真正问题时,他才能够对我们的理论产生兴趣。法理学者也可以代行动者发问,比如,他可以将实践中预设的、通常被信以为真的深层观念或标准“问题化”。其次,法理学家所提出的解决方案,应该是到目前为止是最佳的解决方案,如果满足了这两个条件,他的解决方案才能够被行为人所接受,。法理学就能够通过改变法律社群的某些深层共识,进而影响法律实践。

将法理学视为实践问题的解决方案,决定了好的法理学,可能既是特殊的,也是一般的,能够从本国的法律实践中发掘具有理论价值的问题。不过,理论家也可能只在抽象的层面上展开反思,也就是说,在理论的层面,你可能看不到本国问题,但他的思考仍然是由本国问题引发的。本国的法律实践塑造了他看待问题的独特视角和眼光,可能也会在一定程度上,决定了回答这些问题的风格和气质,如果这种思考是有价值的,它就回应了本国的实践问题,也做出了理论上的贡献。

需要注意的是,法理学虽然具有“从实践中来”这一特征,但它毕竟不是具体的“策论”。法理学处理的是实践的一般性问题,或许也可以说,是一般性把我们带入到法理学的核心。这些说法虽然算不上什么高论,但仍有利于澄清对法理学的某些误解。比如,如果你研究哈特或德沃金,而不扯上点中国问题,就会受到指责。一位同学曾经告诉我,他写了一篇论文,老师评价很低,说他不关注中国问题,他就在论文前面加上了一个中国的案例,其他内容基本没变,结果得到了很高评价。这种做法其实是相当狭隘的。如果我们不能从问题的性质发现它与法律实践的内在关联,只是看论文里有没有中国的案例、制度或实践,只能说明我们对自身的案例、制度和实践的结构理解不够深入,同时也忽视了法理学服务于实践的特殊方式,即它是通过对一般性问题的反思来服务实践的。既然法理学讨论的是一般性问题,严格而言,就不存在所谓中国的法理学问题或英国的法理学问题。哈特的《法律的概念》一书,讨论的核心问题是法律的性质,特别是法律与强制和道德的区别,这些都是法律实践的根本性和一般性的问题,我们不能因为哈特是英国人,就说他考虑的是英国问题。相反,它们也是我们的问题,是任何严肃地对待法律实践的人都不能不认真对待的。判断一个理论好不好,不是看它是由哪一个国家的学者提出来的,或有没有讨论中国的案件、制度或某些实践,而是看它是不是提出了有价值的一般性问题,对这个问题是否做出深刻和独到的解答。我们讨论哈特、德沃金和拉兹对这个问题的看法,不过是因为他们的理论确实代表了这个领域的最高水平,所以,通过研究他们的一般性理论,可以促进我们对法律实践的理解。

在目前的学术环境下,强调理论的一般性是有益的。苏力先生早年曾经对自己、也是对同行提出了一个相当尖锐的问题:什么是你的理论贡献?确实,学者如果缺乏抱负,就很难做出真正的贡献。但是,要做出理论贡献,必须先理解什么是理论贡献。既然法理学是一般性的理论,判断我们是否做出了法理学上的贡献,也就取决于理论家能否在一般理论层面上提出新的观点或看法。遗憾的是,法理学的这一学科性质仍然没有得到足够的重视,或由于缺乏从实践中构造一般问题的意识和能力,仍然停留在对具体问题的具体论述层次上。也有些学者热衷于运用国外的理论来解释和说明中国的法律实践,或提出相应的解决方案,这种研究固然也算是一种贡献,而且这种贡献也可能是理论上的,但真正的理论贡献,是贡献一般理论而非应用他人的理论。如果我们只是援引德沃金、波斯纳或哈特的理论来解释中国的法律实践,即使这种运用很成功,也只不过是证明了这些被援引的理论是好的理论。没有一个有雄心的理论家会满足于应用他人的理论,而不致力于提供独特的、富有竞争力的新理论。只有当我们的法理学家能够提出一套与德沃金、波斯纳或哈特竞争的理论时,中国的法理学才算做出了真正的理论贡献。这无疑是一个长远的目标,因为它要求理论家必须具有将实践予以理论化的功力,目前我们能说的是,理论家要不愧于实践,首先要知道什么是真正的理论贡献,并具有做出真正的理论贡献的雄心。

 

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