首页 > 大学教育, 研究的技艺 > 刘南平:法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”

刘南平:法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”

2012年5月4日 发表评论 阅读评论

下午与几位研究生谈论文,提到论文缺乏命题,听者均感困惑,不知道命题为何物,我提及刘南平先生早年的《法学博士论文的“骨髓”和“皮囊”》一文,也无人读过,所以我在博客上贴出这篇论文,请认真阅读,并结合下午的要点写成一份简要的报告。不知命题为何物,怎么做论文?

引子[1]

这是一篇迟来的文稿。相信本文的观点会受到我国法学界同仁的非议甚至责难。

说它迟来,是因为本文中的基本观点早在10年前就已成形。那时,笔者正在美国耶鲁法学院攻读法学博士学位,博士论文的撰写已是一年有半。论文的结构和主要内容大致底定,几个章节(包括导言)早已草就。总之,对论文写什么,怎么写已胸有成竹。在一次与论文主导教授的见面中,[2]笔者同时呈上拟好的几个章节,主导教授却有意识地单独抽出导言部份阅读起来。他看得很快,似乎在寻找什么。阅后,他认真地说道:“不行。这篇论文没有命题(thesis)”。我当时被他这句话给蒙住了!心想,这老头儿真会捉弄人。我随他做论文研究已一年有半,而且保持着经常的联系,他为什么忽然这个时候提出这个问题,这是不是在为难我。埋怨归埋怨,但心里很清楚:主导教授通不过,一切都免谈。于是乎,我们就什么是命题,怎样有可能寻到一个通得过的命题讨论了好半天。这其间,我争辩道,在中国做博士论文是不要求有命题的。他也毫不客气地回答说:“对不起,这个地方(指耶鲁法学院)要。

其实,这只是教授的一时气话而已。法学博士论文应该有“命题”在西方是一项普遍性的要求。为了求证这一点,笔者参阅了一些欧洲出版的书籍,其中一部文献直截了当地指出:“博士论文必须具有一个命题”。[3]这也就印证了耶鲁法学院的这位教授并非对笔者提出了过分的要求,也并非是他的独创,而是西方对具有博士水准论文的一项最基本的评判要素。[4]

这番讨论使笔者深受启发,开始明确学术研究的真正意义。具体落实到博士论文上来讲,笔者总算弄清楚了“命题”是个什么东西。如是乎,接下来的事就是我的了。说起来惭愧,为了这个“东西”,我冥思苦索,茶饭不香。读者或许不相信,足足费了我近一个月的时间,才算找到了这个“东西”。[5]这其中的精神折磨只有经历过的人才能感受得到。当时我就想,这段经历一定要记录下来,以便与国内的同仁分享。

谁知道这一拖就是整整十年。而且,如果不是清华大学法学院邀请笔者就法学的研究对学生们作一次讲演,恐怕这篇文稿的面世还会拖下去。[6]讲演中同学们的反映极其热烈。我们一起对研究生的论文标准,特别是对法学博士论文的标准,以及目前我国法学研究的一般现状展开了推心置腹的探讨。受同学们的鼓励,当然也是为了一了十年前的心愿,笔者释然在文本中对这些问题提出看法,以期引起学界前辈与其他同仁,特别是在读的博士研究生的兴趣和探讨。

说这篇论文会遭到非议和责难,是因为本文旨在破除流行至今的法学博士论文的思维积习,并试图建立一套全新的研究方式。[7]换句话说,本文中的观点一旦被采纳实施,或许会从根本上改变我国现行法学博士论文的研究和撰写模式,从而也可能会间接地影响我国法学研究的一般方法。这似乎是一件非同小可之事,因为任何西方的“舶来品”最初都难逃中国传统习惯的抵制,只有哪些所谓符合中国国情的东西才最终被认可和接受。笔者对此已有心理准备。总而言之,本文的观点是否符合国情,只有仁智互见了。

一、什么是命题?

命题就是本文题目中所说的“骨髓”。简单地讲,它应该是贯穿整个博士论文的中心论点,是你试图在论文中探讨或论证的一个基本问题(general issue)或基本观点(general position)。[8]较远些的例子可举出16世纪欧洲的基督教改革运动中,其领袖人物马丁、路德在维登堡教堂大门上提出的95项信条(theses),以便反对罗马教会的统治。[9]手边的例子莫过于这篇论文所包含的命题:法学博士论文应该具有“骨髓”和“皮囊”。[10]换句话说,一篇法学博士论文的全部内容必须是围绕着一个基本观点而展开的,否则它就不是一篇地道的博士论文,而更象一本冠以博士论文之名的教科书而已。我们知道,教科书是不需要有中心论点的,它通常只是一门学科里相关内容的堆砌,如同一座门窗屋檐具备、千篇一律的楼房。[11]当然,如果能将这楼房搭出一个独具匠心的创意来,就该另当别论了。[12]为了对这一区分有更清楚地认识,笔者想就以下几个方面作进一步阐明。

(一)博士论文是著书立说吗?

毫无疑问,每一位博士生苦熬三年(在西方有时甚至需要七八年),当然期望其辛勤劳动的成果能公开面世,以此受到学术界更广泛的批评和认可。如果其论文中的基本观点具有令人信服的论证,或者论文中提出了重要学术问题并获得了开拓性的探索,那么,这样的博士论文就应该具有“原创性”。从这个意义上说,撰写博士论文就是在著书立说。

实际上,目前我国博士论文做完之后,将它变成书似乎并不是一件难事。但如果从西方的标准看,这博士论文里是否有“说”就难说了。更准确地讲,这些博士论文是“说”太多,以致于弄不清楚他(她)到底想“说”什么。用学术一点的话讲,读者不知道这类论文在论证什么命题,或者说不知道在探索一个什么基本问题。由于这种情形是带普通性的,下面的例子也就随手拣来,笔者绝无针对博士候选人本身和他们的指导教授之意。

例一,《信托制度的比较法研究》,[13]作者:周小明;指导教授:江平。据指导教授介绍,该书是作者在博士论文基础上写成的。[14]而作者为完成这篇论文的确下了功夫,除了指导教授与作者本人到日本、美国了解、考察信托法律制度之外,作者也亲赴深圳、海南、山东、上海等地,对国内信托业作了大量调查,掌握了不少第一手资料。[15]当然,毫无疑问,论文的内容也很丰富,几乎是包罗万象。这一点从该书“目录”中可以看出:什么信托立法观念,信托的功能与价值取向,信托的设立与生效要件及效力等等。在“前言”中,作者还觉得不够全面,无不遗憾地说道,一些重要问题尚未“包罗”进来,例如无效信托的法律后果,信托的变更和终止以及信托税制和信托会计等等。[16]在笔者看来,这篇博士论文缺少的不应该是这些内容,而恰恰缺少的是西方对博士论文所要求的“命题”。换句话说,把这些复杂生僻的概念、定义、描述、分析拼凑在一起,读者弄不清作者到底要说明一个什么问题,或者说到底要论证一个什么主张,整篇论文看不到这样一个中心论题,即命题。它读起来不象一篇论文,而更象一本关于信托制度的教科书。[17]用通俗的话讲,叫基本观点缺乏。

该论文作者倒是提到了研究该课题的深层动机,即是“想为中国信托制度的继受提供一个理论模型。”[18]但动机不是“命题”,而且这个动机也只是“提供”一个东西,即作者本人并没有论证这是个好东西,还是一个不好的东西。说到底,这篇博士论文是一篇典型的介绍性的“东西”。该论文作者实际上是在说:这个东西(指信托制度)我们国家还没有,现在我把它介绍进来了,而且是比较性的;是好是坏,要斤要两,你们(指学者和立法者)看着办吧!坦率地讲,这类“东西”长期流行于我国法学界,已经成为经典模式并广为我国博士、硕士研究生所模仿,而且每年还在不断地、大批量地生产出来。这类介绍性的文字对我国改革时期的立法创制以及学术视角的扩大起到一定作用,但它不应该成为我们学界的主要研究模式,更不应该是法学博士论文的固定模式。所谓论文,通常当然是指讨论、辩论、或论证等。但博士论文首先是必须有一个基本论点或观点(即命题),否则,何“论”之有?又如何“论”之?笔者读到许多冠以“论XX法”为题的博士论文,外人误以为真的有个“论(点)”,但实际上是缺少基本观点的,只是论文题目听上去怪吓人的。[19]

其实,该论文作者在做“介绍性”的文章时大可向“二道贩子”学习,即在向路人“贩卖”时,自始至终围绕一个中心“命题”,明确肯定地说,这个东西是好(或不好),是符合(或不符合)中国国情的。[20]我想,一般说来,“二道贩子”都会说好,否则就不会介绍进来了,甚至有可能根本就不让你介绍进国门。至于是否真的好,让人信服,这就看你的论证功夫了。另一种方法是,该文作者也可以学究化一些,开诚布公地提出问题:不知道这个东西好不好?我(指该论文作者)现在就来研究它(指信托制度)。这两种方式的任何一种,都是“论”,都有“说”,写起来和读起来才会象一篇论文。[21]

例二,《宪政的经济分析》,[22]作者:邹平学;指导教授不详。[23]这篇博士论文读起来(或者准确地说看上去)还象一篇西方所要求的东西,因为至少论文作者知道写博士论文是要论证论文中所提出的观点。因此,相较于上例来说,它至少应该算是一篇论文,而并不是拼图识字之类的“积木”或千篇一律的教材。只是他要论证的学术观点太多了,至少有六个之多。至于这些观点是否象论文作者所讲的“新观点”,我就不知道了。总之,能理解到博士论文是要论证新观点就是一个难得的认识,这比太多的博士论文的昏昏然要好很多。值得一提的是,该篇论文的导论和第二章写得中规中距,论述中回顾和评价了研究宪政的其他思维方式和方法,提出并且简要地论证了为什么要用经济分析的方法研究宪政。

笔者不能确定在国内外学术界中用经济分析宪政的方法是不是该论文作者的首创,如果是,这篇论文应该具有原创性,即Originality。[24]而要用这种经济分析的方法来论证6个论点,甚至100个论点,在本质上是没有分别的,因为作者的主张(或命题)是要用经济分析的方法,而不是用其他的方法(例如政治,历史的分析方法)来研究宪政,这就足以达到西方对博士论文的基本要求。可惜,论文作者本人似乎并没有意识到下述两点。

第一,如果作者提出应该用经济分析的方法研究宪政,那么论文的通篇都应该围绕这个命题展开论证。具体地讲,论文的分篇至少应该包括这些内容:什么是经济分析的方法?为什么其它方法靠不住?既然靠不住,为什么学者仍用这些方法?为什么一定需要用经济分析的方法研究宪政?等等。可惜,论文作者并非这样做。而是在论文的主要篇幅中用经济分析的方法实际论证了其它6个观点:诸如宪政的经济功能,宪政蕴含的经济逻辑等等。这种论证或许对建立经济分析方法本身有某些辅助意义,但并无直接关联。换句话说,论证的重点本不应该放在采用经济分析的方法来具体分析宪政的某些领域上,而应该放在经济分析方法的建立上,即为什么要这个方法,而不要其它方法?论文作者对论文分篇的安排和内容显然并没有朝着这个思路上走。既然如此,那么其论文的“原创性”就会让人质疑,至少是会大打折扣。[25]

第二,西方对博士论文的要求是论证的一个基本观点,即中心命题,而不是多个。[26]这道理不难理解。因为,一多就无所谓“中心”了。具体来说,首先,只有当你要确定或提出一个基本观点,你的论证就有了方向,就知道怎么样组织素材,安排结构,并提出围绕着基本观点而展开论证的分题研究(sub—issues)。其次,博土论文不是一篇大学者或大教授的论文,它只是博士候选人正经八百尝试学术界探索的开始。能将一个基本观点,或命题讲清楚就很不容易了。大学者或大教授因有名气,一篇短文讲上十多个观点也毫不含糊。这或许因为他们对这领域涉足太深时间太长,讲的话大家信;或者也是为名所累,没有时间精力论证。而博士生是在学习阶段,应该一开始就培养出严谨的学风。最后,更重要的是,博士生能同时在一篇博士论文里提出诸多重要学术新观点,并且一加以科学严谨的论证是自欺欺人。因为,一个具有原创性的新观点也不是那么容易提出并且论证成立的,除非你真是学术天才。当然,一旦你寻到一个基本命题,你要论证6个与此相关的学术观点(sub—issues)或者60个学术观点都不为过,只要这些学术观点是围绕着这个基本命题展开的,或者说是紧密相关的。可惜的是,该篇论文没有这样一个基本命题,而只是主张用经济分析的方法来分析宪政,但全篇论文的分题内容并非为这一主张组织和展开的。从西方的要求来看,这篇论文的根本缺陷实在令人惋惜。

我们当然还可以找到类似上例的其它博士论文,但由于笔者手头上的论文有限,而类似的问题带有普遍性,因此,上述两个例子应该具有典型意义。也就是说,虽然我们的博士论文可以变成印刷精美的书,但通病仍在:要么就是没有“说”,昏昏然也;要么就是“说”太多,以致于弄不清他(她)到底要说什么。因此,本文的“说”与电影中秋菊要讨的“说法”不是一回事。这里的“说”有点象“学说”或“理论”,而秋菊要讨的“说法”只是要一个“解释”,即为什么朝她男人的那个地方踢?当然,秋菊也希望上级领导批评村长,要村长认个错。换句话讲,电影里是先有了“说”(踢下身事件之疑问),然后才有秋菊要的“说法”。[27]而我们的博士论文是“说”(指命题)还没有问世,却“说法”一大堆,这样一来,那也就只能算是“乱说”或“糊说”了。简言之,书是著出来了,可是“说”却没有。

(二)为什么要有命题?

一篇博士论文要求有命题,即中心论点,绝不限于仅是出于安排素材、组织结构的需要。最主要的原因,是因为论文的命题在最大程度上反映了该论文对学术的贡献,即原创性。在西方,指导教授和学界人士一看论文的导言部分就可以判断论文是否有学术价值,因为导言部分通常会对前人在某一个问题上所作的研究作出回顾和评价,然后以此作为基础,提出自己的中心论点,即命题。[28]

笔者审阅过不少内地学生申请香港大学法学院博士学位的开题报告(proposal)。这些报告罗列的分题(sub—issues)研究不可谓不全面,通常都试图与香港法的某一部门法作比较,其比较范围极其广范。什么法律特点,法律效力及法律后果比较等等,无所不包,就是看不到申请人到底要论证一个什么学术观点,或探讨一个什么学术问题。总而言之,按照这个开题报告写出来的文字,一定会是与上述例一中所描述的东西差不离。这个问题的产生是出于一个极大的误会中,即把命题的原创性与题材的新颖性混为一团。[29]我从前在内地作硕士研究生时,常听到我的同仁抱怨说:“没什么好写的了!我的领域全都被人研究过了”。殊不知,学术领域或许会是有限的,但对这一领域的学术观点却永远是值得探讨的。打一个粗浅的例子,地球是球体的观点(命题)已为世人所接受。[30]但如果你的研究发现,地球不是球体的,是八角形或三角形的。那么,一旦你的命题能够论证成立,这就是一个了不起的学术贡献。这一贡献,足以获得世界上任何学府的博士学位。再例如,某些迹象使你怀疑地球是球体这一命题,你因此展开研究,你研究的问题是:地球到底还是不是球体的?即使你的研究可能没有结论,或者说还存在有重大疑问。但是你提出了这些疑问并分析其重要性。这项研究也不得了,同样具有原创性,因为这个问题本身就具有极大的学术价值,尽管你仍然没有一个确定的结论。第二种研究或许在学术贡献上可能没有第一种那么卓越,但获得任何高等学府的博士学位仍应是绰绰有余的。

我举出这些与法学无关却与自然科学相关的例子,一是因为这些例子比较易懂。二是通过这些例子说明法学研究应与自然科学研究一样,通过论证来获得有学术价值的新发现,新贡献。三是因为我或许还找不到中文的法学博士论文可以作为例子。北京大学法学院朱苏力教授一篇申请《中国社会科学季刊》(香港)的学术基金报告应该是一个可举的例子。[31]但遗憾是,朱教授在美国获有博士学位,[32]况且这个报告并不是申请博士学位的,所以笔者对举他为例是否适当没有把握。但由于这个报告是用中文写的,而且报告的写法极象一篇西方申请博士论文的模式,有兴趣者是可以借鉴参考的。特别是对那些乐于从事比较法研究的同仁具有借鉴意义。

既然例子这么难得,笔者也就以他为例子。朱教授的课题名称是《跨文化社会法律研究中社会控制之批判》。[33]顾名思义,朱教授是要研究与法学相关的社会控制(social control)的问题,这如同法学博士研究生要研究某些法学问题一样,例如票据权利研究,联合国维持和平部队之法律地位研究,中港公司比较研究等等。然而,明显不同的是,朱先生在报告中对社会控制的概念作了简要回顾与评析后,明确提出其研究中所要论证的命题:

社会控制不是这个概念所指向的那些社会现象本身所固有的一种品质或特点,而是人类的一种生活意义的投射或客体化。我们甚至可以进一步得出一个看起来荒唐但不是不可能的结论:在一个不同的社会背景下,也许就没有社会控制。

这就是我想在这一研究中所论述的命题。通过对美国和中国历史文化和社会背景的比较研究,我想证明社会控制是一个为文化所制约的概念。它为一定的文化假设和信仰构成和支持,它不具有当代西方以及部分东方社会法律学的研究者们所认为,或假设的那种世界性或超时空性。[34]

朱教授接着论述这一命题在理论上和实践上的重要性。我想,学术基金报告的审阅批准者应对这一部分最感兴趣。同样地,博士生导师也会对其学生论文开题报告的类似部分最感兴趣。最后,朱先生围绕这一命题,勾画了各分章节的研究内容。

应该说,在西方学术界,这是一份典型的基金申请报告。在笔者没有获得更直接的例子前,也可视其为极具参考价值的博士论文开题报告。审阅者或者指导教授看的就是研究课题的命题是什么,是否有原创性,是否有学术价值。因此,一份博士论文研究报告的价值,不在于其内容是否包罗万象,而在于它是否有一个值得探讨或论证的基本命题。简言之,命题在博士论文中的重要性如同人体结构的“骨髓”一样,缺此不可。

有一点值得与朱教授商榷的是,朱教授将命题与结论同一起来。笔者认为,论文的命题与研究结论有时或许会重叠,[35]但通常可以不是一回事。比如说,可以提出并且论证资本家是靠剥削工人养活的这一命题(提出这一命题并且论证它大概需要付出艰巨的研究),[36]但结论可以是多种的。结论可以是资本主义制度必须推翻,也可以是不用推翻;还可以是用暴力推翻,也可以是最好用“和平演变”等等。[37]笔者在此提出这个问题是有针对性的,否则会有人认为不要命题何妨,结论就可算是研究成果,就可代替命题,从而为其博士论文缺乏命题寻找托词。

长期以来,我国对于硕士论文与博士论文的区分模糊不清,唯一不同的只是篇幅长短而已。[38]笔者认为这个标准还是大致可寻的。在西方,通常对硕士论文并没有严格的原创性的要求,[39]即对硕士论文并不要求有新颖且是具有相当学术价值的命题。那么,我们可以将那些有丰富内容也有观点分析,但并不提出基本命题的论文作为衡量硕士论文的标准。[40]这样说来,我国现行的博士论文似乎应该基本上属于这一类,因为从这层意义上说,它们可以视为篇幅更长的硕士论文。这的确使人感到委屈。其实,我国不少博士论文具有相当水准,有些还甚具开拓性。[41]只要论文作者静下心来,在已有研究的基础上加以认真思考,是不难找到一个有相当学术价值的命题的。

总而言之,西方社会的文明和现代化是与其人民崇尚开拓,崇尚原创分不开的。这一点不仅反映在其小学教育智力的启发阶段上,更反映在对博士论文的研究和要求上。怯于或无力提出学术意义上的独特见解,囿于“述而不作”的学风似乎是难以培养出开拓性的世纪人材的。[42]

二、什么是“皮囊”?

所谓“皮囊”只是一个比喻,它指的是论文的注释。一篇法学论文,除了要有命题,即基本论点之外,注释是不能没有的。十多年前的法学博士或者硕士论文对这个问题是非常忽视的,洋洋万言,却读不到几个注释。[43]研究生们,甚至极有名望的学者们对于其引述的文献或观点不列明出处,[44]读者们往往弄不清楚到底哪些观点是他(她)的,那些观点是人家的。最后,也就搞不清到底是谁抄谁的。抄了多少。而且,从当时所能获得的一些外国法学文献的中译本中,笔者和同仁看到有些西方论文的注释比正文的比重还大,甚感怪异,觉得不可思议。

产生这种现象的原因不难理解。十年“文革”使学术活动基本停止,人们习惯了口号式的鼓动、批判或说教。一切都是服务于某一类或某一阶段的政治运动。既然服务于一定政治目的,严肃的考证就显得多余了。进而推之,不需要考证当然就不需要注释了。应当指出,这一现象目前有明显改变。勤奋的研究生和严肃的法律学者开始以其论文注释的规范化显示出自身的学风和功底。[45]然而,这个问题并没有获得根本解决。笔者以为,不论从认识上和规范化上都有必要对论文的注释问题真正重视起来。

(一)论文注释的必要性

似乎已经成了习惯,学生的论文到笔者手里,首先要看一看是否有比较规范的注释。如果不具备这点,这篇论文无论是多么雄辩滔滔,论点飞杨,我是不会给A分的。这其中的道理其实很简单,一篇不是在前人研究的基础上提出学术新观点的论文不过是空中楼阁,要么就是蒙混读者,要么就是自欺欺人,是谈不上什么学术研究的,其充分价值莫过于新闻报刊的一般性报道。准确地说,论文的注释绝不是一个包装问题而被视为可有可无,它的功用就如同人体的“皮囊”,较之于“骨髓”,一样是一篇学术论文,是“命题”或“内涵”的有机外延。没有注释,这篇论文就显得不充实,不丰满,其论点也会缺乏支撑力和扩张力。

正面的例子可见邹平学的博士论文。为证明经济属性是宪法的基本属性之一,邹博士引述了前辈学者往往只注重宪法鲜明的阶级性,高贵的政治性和庄严的法律性的大量文献,并在此基础上批评他们很少思考宪法的经济性。接着,邹博士运用相关资料详细论证了为什么经济属性才是宪法的基本属性之一这一论点,以此试图突破旧的思维模式,做出学术上的新贡献。[46]当然,如前所述,至于是否真算得七是贡献,应由宪法学界同行们来评价。本文所关心的是邹博士的研究思路和注释方法问题。

反面的例子在周小明博士的论文中俯首即拾。周博士在营业信托与非营业信托这一问题上,引述了前辈学者的“两种针锋相对的意见”,[47]并试图在此基础上提出自己的观点主张。很可惜的是,周博士对这“两种针锋相对的意见”没有作任何注释。读者弄不清是谁的意见,什么时候的意见,在哪里可以找到这些意见,似乎是一切都由周博士说了算。他说是“针锋相对”,那么就是“针锋相对”,读者是无法循径研究和辩析的。这种方式轻则是一个学风问题,重则或可涉及到质疑你提出的观点和主张的学术意义,即谁知道周博士的观点是他自己琢磨的还是杜撰抄袭的?这话或许重了些,但并不是没有道理的问题。

更重要的是,对法学论文强调注释是法学研究自身的要求。相对于其他科学,法学更注重的是以理服人。理从何来?它通常就是对法律条文的理解和分析而来。我国律师业刚开始起步之时,外商和外国律师常问起的问题是,为什么中国律师给的法律意见书没有注释?读上去好象他(指中国律师)就是法的化身。我给的解释是,你(们)真可以把他们看成是法的化身,因为相对于你们这些“老外”来讲,他们对中国法律含义和背景的理解,你们是无法相比的,因为这种理解是其于他们生活在一个长期闭关自守的政治制度和文化价值的国度里形成的;只有这些具有直接生活体验的人,才可以对自身的法律有深刻的理解。因此,这样经历的人提出的法律意见,还需要什么注释?他们本身都可以成为是被他人引用的原始资料。这种做法,在我国法律处于初创阶段时是可以理解和原谅的。

然而,现在情况已经很不相同了。中国的改革开放已有20年,法律越来越复杂,各级政府和部门为了各自利益所制定的法规也有不协调的时候。[48]如果我们提供的法律意见再不附上注释,的确是有失职业水准。那种模糊其词似是而非的“根据XX法的有关规定”的做法不应再有任何市场。[49]同样的,作为更高层次的法学论文更应该是以理服人,不应该因自己的本专业圈子中的名气、学术地位或行政职位,而视注释为可有可无,这样只会给人一种以势压人,学风散漫感。要知道法律职业者(包括法律学者)既不是政治家,也不是幻想狂。法律学从这层意义上讲,是最典型的“只谈问题,不谈主义”的行业。[50]这大概也是为什么地方,特别是普通法系的法官、学者及律师们只注重解决具体的法律问题,而把抽象的有关“主义”的讨论留给政治家的原故。[51]简而言之,谈法律问题,就离不开条文,因此当然就要注释了。

最后,注释当然也涉及到法律学者的学风,以及从事实务职业者的水准问题。这方面的道理显而易见,就不多加论述了。

(二)法律注释的“三性”

所谓“三性”,是指法律注释的相关性,原始性和学术性。简单地说,“三性”是有关法学研究注释的规范化问题。

相关性是法律注释的最基本要求。它要求论者在提出论据的时候,应将相关的资料、信息和其它相关论点加以注释和说明,以给读者一个尽量完整的研究画面和借以追根寻源的资讯。换句话说,读者阅读了你写的论文,特别是论文的注释,就知道你是否在你的研究中穷尽了与论文题目相关的重要研究资料,或者至少是相关的主要学术观点,从而也就可以进一步判断论文的学术价值。这一点对于博士论文尤其重要,因为它要求有一个命题,即基本论点,而这个基本论点需要有原创性。如果从论文的导言中,特别是从注释中反映不出这一点,那么,这篇论文是否可以达到博士水准应该是一个大问号。

当然,对于一般的论文要求不需要这样高。[52]但无论如何,对于论文中所引的事实和与观点相关的支持性材料的注释是不应该缺少的。我们长期以来习惯于这样的用语:例如,“众所周知”,[53]“有人认为”[54]“有人说”[55]“据有关资料显示”、[56]“根据XX法的有关规定”等等。[57]令人遗憾,有时甚至令人气愤的是,他(她)就是不注明这些“知”、“说”、“认为”和“规定”的东西从何而来。对于这类不加注释的文字,与其说是法学论文用语,倒不如视为说给孩子们听的诸如抓特务之类故事的“关子”。让你猜迷藏,猜个没完。

这里讲的原始性,不但指的是注释应该尽量用原文或第一手资料,更具针对性的含义是,注释要努力真实地反映出所引用文献的原来含义,不应该歪曲编造,更不应该无中生有。笔者与他人合写过一篇短文,文中的论点就被他人歪曲引用,看后让人啼笑皆非。[58]这类的注释,不如不要为好。或者倒不如还是照用老一套,诸如前述的“有人说”、“有人认为”之类来的更加轻松省事,扑朔迷离。

讲到注释的学术性,是笔者有意将分析性的注释与一般罗列式的注释加以区分。后一类注释提供了所引文献中最基本的资讯,例如有关文献作者、题目、出版物和出版时间的信息。这类的注释多为律师、法官和其他从事法律实务的人常用。但对于学术著作或论文[59],特别是博士论文,这种注释是远远不够的。为什么?因为学术论文要求有新观点,而新观点的提出离不开对文献的追溯和比较、鉴别和分析,而这些都应该在论文注释中反映出来。又由于各种文献本身对论文论点的重要性会不一样,因此论文正文必然对这些文献有一个取舍的问题:将那些与论点息息相关的文献内容放进正文,而将那些仅具参考价值的内容放进注释。如此这般,乍看上去才象是一篇严肃的学术论文的“样子”。

总之,能够在论文有“说”的基础上,将论文法释的“三性”运用自如,再加上注释形式上的规范化[60],那么,我们的法学研究将会呈现新的面貌,从而受到国际同行的衷心认同和尊重。

结语

可以预料,笔者在本文中提出的观点和问题,相信是会引起争议的。因为这种探讨很容易令人以为笔者全盘否定我国法学博士论文的质素。对此,笔者无意在此争辩是全盘否定,或是半盘否定。想强调的一点是,对于学术问题,我们应该有一个科学求实的态度:需要全盘否定的,有什么必要固守不放?需要半盘否定的,就应该取人之长,补己之短。如果法律界同仁执意维持现行的博士论文的研究模式,也大可不必过多指责,它或许更适合中国“国情”呢!

笔者在结论中需要着重指出的是,论文的命题即是研究的出发点,也是研究的终结点,它是博士论文水准的集中表现和最终成果。博士论文对命题的要求就如同一个自然科学工作者对自己的研究要追求创新寻找发明一样重要。如果对博士论文的要求仅仅限于述而不作,或者限于一般性的分析或比较。那么,其学术价值又有多少?其研究的原创性又何在?同样地,如果从不提供一个严肃认真的注释,那么何有研究之实?总而言之,本文的结尾与其说是有一个结论,倒不如说是提出了一个希望引起我国法学界同仁思考的问题:既然我们可以在其它许多方面提倡与国际接轨,那么,为什么不可以在学术界的研究方法上放下身段吸取他人之长呢?况且,这一接轨大概是不会耗费什么“本土资源”吧![61]

【注释】*武汉大学法学硕士,美国耶鲁大学法学院法学硕士(LL M.),法学博士(J.S.D.)。现受聘于香港大学法学院。本文在撰写中,香港大学普通法文凭资格候选人吴泉能先生帮助收集部分相关资料,特此感谢。此外,香港大学研究基金(The Committee on Research and Conference Grants)(CRCG)也为本文的完成提供资助,在此一并感谢。

[1]此处不敢用“导论”、“导言”这类大词,因为本文的开头部分只是基于笔者的一段亲身经历,故用“引子”为妥。

[2]笔者的主导教授是Joseph Goldstein。耶鲁法学院通常由3人组成指导小组,除主导教授之外(supervising professor),还有两位称作reader(此处可译作“辅导”教授)。

[3]参见,Estelle M.Phillips & D.S.Pugh,How to Get a Ph.D.:A Handbook for Students and their Supervisors,Open University Press,1994(2nd.ed)页42。该书系统了论述了西方对博士论文的要求,值得我国博士生和博导参阅。此处的英文原文如下:“Your Ph.D.must have a thesis in this sense.It must argue a position.”

 

[4]笔者后来受聘于香港大学法学院,在担任指导博士生的工作中,碰到过类似的问题。港大在对博士论文的四条要求中,首要一条就是“原创性”(original contrbution)的要求。这个“原创性”在博士论文中,就应该具体地体现在有相当学术价值的“命题”里。见香港大学:Degree Regulations and Course Descriptions,1998—1999,页419。

[5]为了正式出版,笔者的博士论文虽然几经修改,但其基本论点(命题)仍予以保留。参见Nanping Liu,Opinions of the Supreme People’s Court:Judcial Interpretation in China,英国Sweet & Maxwell(Asia)出版公司,1997年,页5,第2段。

[6]这次讲演属于香港大学法学院与清华大学每年一度的交流项目,时为1999年5月27日。当时演讲的题目为:法律研究的“骨”和“肉”,其核心内容与本文主要观点相似。

[7]我国学者对如何撰写法学论文有不少见解。这些见解通常对法学硕士论文或者对法学学士论文作过一般性地探讨。据笔者所掌握的资料来看,我国学者还未专门对法学博士论文作出探讨。这些文章包括:

金瑞林:《硕士学位论文的指导与写作》,《中外法学》,1990年,第6期,页32;

魏振瀛:《怎样写民法学论文》,《中外法学》,1990年,第6期,页35:

饶鑫贤:《博观约取,厚积薄发——漫谈毕业论文的写作》,《中外法学》,第1期,1991年,页44;

沈宗灵:《漫谈怎样写学位论文》,《中外法学》,1991年,第1期,页40;

肖蔚云:《谈谈法学硕士论文的写作问题》,《中外法学》,1991年,第2期,页44;

储槐植:《刑法学论文写作谈》,《中外法学》,1991年,第2期,页48。

上述所引文章尽管涉及到学位论文的独创性或独立见解的问题,但也限于泛泛而论,而并未触及本文所提出的“命题”,即如何才能体现出独创性或独立见解的问题。比较而言,上述魏文、沈文和肖文有代表性。

[8]英文的解释是:“A thesis in this Sense is something that you wish to argue,a position that you wish to maintain(the word THESIS derives from the Greek for PLACE)”。着重号为原文所有。英文原文见前注[3],页41。

[9]Phillips一书以该例说明“thesis”的含义,见前注[3],页41—42。关于这段历史,参见北京教育学院(编),《欧洲通史》,1987年,页842—843;另见台湾辅仁神学著作编译会,《神学辞典》,台湾光启出版社,1996年,页359—362。

[10]请读者留意,笔者这篇文字只能算是一般论文或一般文章。作为一般论文,应与博士论文有区别,即一般论文并非一定要有一个命题才能成其为论文。换句话说,本篇若也算有一个命题,实属偶然。有关这方面的详细区别,另可参考本文所举的邹平学一例。邹文仍应视为论文,因为文中有论证,只是从西方的角度看,邹文有根本缺陷。详见后注[22]—[27]及相关讨论。

[11]对此,Phillips一书有一段精辟论述:“We must emphasize that it is not the notion of a textbook perse that makes it inadequate for a Ph.D but the lack of a thesis.”。见前注[3],页43。

[12]Phillips也提到类似观点,前注[3],页43。

[13]该书列入梁慧星编的《中国民商法专题研究丛书》,由法律出版社1996年出版。

[14]同上,周书,《序》,页1。

[15]同上注,页2。另见同书,《前言》,页1。

[16]同上《前言》,页2。

[17]该书甚至对博士论文通常应有的导言部分也看不到,何谈有关命题的“影子”或“线索”。这也可能是笔者妄断,因为没有进一步的资料显示,该书的原坯,即博士论文提交通过时是否就是如此。

[18]见前注(13]所引,周书“前言”,页2。

[19]例见张根大的博士论文《法律效力论》,法律出版社1999年。张文的“导论”写得有学术性,有深度,但看不出基本观点(命题)是什么。

[20]有关这一课题,香港大学法学院何锦璇教授对我国的信托立法倒是立意鲜明命题干脆,在其有关的论文题目中明确提出“信托立法不宜操之过急”,见《北大法律评论》,1998年,第一卷,页618。

[21]也就是说,这才符合Phillips书中所阐述的要求,见前注[3]和注[8]。

[22]该书于1997年由珠海出版社出版。

[23]该书由许崇德教授作《序一》,张庆福教授作《序二》,但该书并未注明谁是指导教授。由于该书系作者赠予笔者.并称我为师兄,那么,我猜想作者与笔者应出自同一师门,已故的何华辉先生。

[24]西方关于原创性的定义众说纷纭。但无论如何,其研究成果一定要体现一个“新”或“创造性”(creative)上。它或许是意念上(idea)的,也可以是方法上的“新”或“创造性”等等。Phillips的定义较宽松,他认为:“Trying out something in this country that has previously only been done in other countries”也应该算。这读上去似乎“新”或“创造性”不够,但笔者以为,phillips实际上是在说,尝试或重复一项研究是可以允许的,但是结果或许会不一样,即可能会获得新的成果。详见前注[3]phillips书,前注[3],页61—62。

[25]这里的折扣是指,尽管这种经济分析方法不为该作者首创,但如果作者是首位用这种方法来论证其6个新的学术观点的,那么,也应该具有某种原创性。参见上注。

[26]见前注[3]和[8]。

[27]关于电影《秋菊打官司》所涉及的法律问题,特别是秋菊讨“说法”一事,我国曾有一番热热闹闹的讨论。有些观点颇深人,将它与法治的实行与本土资源的关系挂上了钩。由于秋菊的“说法”有如此“魅力”,笔者也就在此借题发挥了。有关秋菊的“说法”和相关讨论,见苏力:《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》,载苏力《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,页23。

[28]参见前注[3],页63。

[29]笔者需要强调的是,题材的新颖性,或者说新资料不是不可以成为博士论文研究的对象。恰恰相反,它们是非常珍贵和值得研究的对象。存在的问题是,第一,不少博士论文存在照搬外文资料的情况,那么,这些资料能否算“新”;第二,更重要的是,在研究这些资料或题材时,你是否提出一个基本命题或问题来作研究。更准确地讲,你是否通过这些研究,发现或企图发现什么。这才是博士论文研究的关键。肖蔚云教授说,一看研究生论文的题目就知道是否有研究价值。参见,前注[7]肖文,页44。笔者不敢苟同这个说法。有些有价值的研究不能完全靠题目来判断,而是要看论文提出什么命题或问题,以及在此基础上的研究成果。

[30]关于这段“地理大发现”,参见崔振东,陈丹:《世界天文学史》,吉林教育出版社,1993年,页106—107,页151—152。另见叶叔华(主编),《简明天文学词典》,上海辞书出版社,1986年,页236。

[31]《中国社会科学季刊》(香港),1994年5月春季卷,页197。

[32]同上,页199。

[33]见前注[31]。

[34]见前注[31],页198。

[35]类似情形是可能是存在的,这也是为什么自然科学论文往往把结论放在论文的开头部分,然后加以证明。见Phillips一书,见前注[3],页63。

[36]关于这一理论的介绍,见宋涛(主编):《马克思主义经济理论全书》,吉林人民出版社,1992年,页1—2。

[37]同上注。另见李青宜:《当代“新马克思主义”》,当代中国出版社,1997年,页88—95,页203—234。

[38]在字数上,有学者主张硕士论文一般为五六万字,博士论文一般应为10万字以上。见,前注[7]所引魏文,页40。在内容上,学者们一般认为硕士博士论文都要提出新见解。例如魏振瀛教授提出硕士论文应具有“独立的新见解”,博士论文“应有独立性见解”。但魏教授并未加以认真区分。同注,页35。

[39]Phillips指出,硕士的“work may be limited in Scope and the degree of originality”。见前注[3],页22。

[40]孙毅的一篇硕士论文很有代表性。其论文题目是《物权法公示与公信原则研究》,载《民商法丛书》第7卷(梁慧星主编),法律出版社,1997年,页462。孙在论文的引言中围绕着研究课题明确提出了要探讨的几个具体问题,但并没有提出一个贯穿全文并具重大学术意义的命题或问题。换句话说,这篇论文既有丰富内容,也有观点分析,但欠缺具有学术深度的原创性。读者或许会问,何为这类意义上的原创性?这通常从论文的导言部分中可以看出。当然,最主要的还是靠有关专家和学者的评定。

[41]例如邹平学的论文,见前注[22]—[24]及后注[46]的相关分析。又见张根大论文,见前注[19]。

[42]“述而不作”的出处,见毛学河,倪文杰(主编):《现代成语巨典》,大达出版社,1993年,页1003。

[43]沈宗灵教授也认为这是一个相当普遍的现象。见前注[7]沈文,页42。

[44]例如,前注[7]所引用的6位教授的文章,除储文和饶文之外,其余文章均无提供注释。当然,对于这类文章是否需要注释,也是可以探讨的,因为作者在题目中讲明是在“漫谈”而非“阔论”。

[45]笔者在准备本文时,读到北京大学法学院96级博士研究生郑戈的一篇论文,印象深刻。该文的注释具有美国式的学术风格。参见郑戈:《法学是一门社会科学吗?——试论“法律科学”的属性及其研究方法》,《北大法律评论》,1998年,第1卷,第1辑,页1。另外,梁慧星主编的《民商法论丛》也有不少注释得体的论文。参见赵德铭:《提单作为权利凭证的物权属性——关于中英法律的比较研究》,载《民商法论丛》第七卷,1997年,页108。

[46]见前注[22]引书第一章,第二章,第三章。

[47]见,前注[13]所引书,页203—204。再例如,周在提到其它国家的立法情况时,也未加以注释。见,页207,第4段。再例如,周引述美国信托法Scott教授的观点时也未提供出处。见,页220,第1段。

[48]例如,有人指出,公检法对律师参与刑事诉讼所作的规定、规则或解释存在本位主义的倾向,有的规定甚至与《刑事诉讼法》的精神相悖,造成各地在执行中各取所需的情况。参见穆达才:《对律师参与刑事诉讼执业环境的思考》,《中国律师》,1997年,第12期,页10-11。

[49]不少行政法规的制定者就是如此炮制其“规则”“办法”以及“决定”的。通常的做法是在规章的第一条中声明:根据有关法律的规定,制定本规则或办法。但是,它并不挑明“有关法律”是什么?例见《外商投资企业清算办法》第1条,1996年7月9日由国家对外贸易经济合作部发布。该“办法”载《中华人民共和国法律全书》(王怀安等主编)第7卷,吉林人民出版社,1996年,页620。因此,这类规章只有让执法者和守法者去慢慢琢磨“有关法律”是什么。这种做法不单是一个立法是否严肃的问题,也是一个涉及立法本质的问题,即法律的透明度以及尊重公民知情权的问题。类似例子参见后注[53]。

[50]此处借用胡适的主张。参见胡适:《问题与主义》(胡适作作品集4),台湾远流出版事业股份有限公司,1992年,页113。

[51]例如,美国联邦最高法院在多年的实践中自我约束,逐步建立了不涉及审查政治问题的原则。参见许崇德(主编),《宪法学一外国部分》(高等学校法学教材),高等教育出版社,1996年,页77—79。

[52]例如硕士论文,或者对某一案件的一般评论文章。

[53]例见赵震江,罗玉中:《论社会主义民主与法制》,《中外法学》,1990年第2期,页2,第4段。笔者以为,即使是真的“众所周知”,也应该让读者知道出处,作出自己的分析判断。另见陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国宪政出路》,《中外法学》,1995年第4期,页4,第2段。这应该只是陈的疏忽,因为该文的注释从整体上看是到位的。

[54]例见魏振瀛:《侵害名誉权的认定》,《中外法学》,1990年第1期,页12,第9—10段。

[55]“有人说”与“有人认为”意思接近,例见上注。

[56]例见问朝楼:《对缓刑立法的修改建议》,《法学》(复印报刊资料),中国人民大学书报资料中心,1993年第12期,页103,第2—3段。有些论文列举具体数据,却不注明数据从何而来。例见赵震江,周旺生等:《论法律实效》,《中外法学》,1989年第2期,页1,第1段。

[57]例见陈桂明:《我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构》,《法学研究》,1996年第18卷,第4期,页51。除此之外,还有一些常用语,例如“通说认为”,“肯定说”以及“否定说”等,都应该注明出处,以便读者自己参考辨明。

[58]参见赵秉志,田宏杰:《中国内地与香港刑管辖权冲突研究——由张子强案件引发的思考》,(香港大学法学院“一国两制下的司法合作”学术研讨会论文。笔者持有该论文的复印件。会期为1999年9月6日—7日)。该论文作者指称,笔者是因为认为《中华人民共和国刑法》不在香港地区适用,所以得出内地司法机关不具有对张案管辖权的结论。见赵文,页8—9。这种引述和分析并非笔者的意思。笔者强调的却是,根据张案的犯案地点、对象和后果等诸因素,香港似应有更多的主张管辖权的理由。详见戴贤聪,刘南平:《大富豪案引起的思考>;,香港《信报》,1998年11月11日。

[59]美国多数法学院的法学刊物对论文注释的核对是十分严格的,通常要求投稿人将注释的原文如数寄到编辑部,一一核对。这类工作虽乏味枯燥,倒也反映出美国学术界对法学论文注释的认真劲头。难怪乎作过学刊编辑的人都有一种自豪感,死后墓铭志文什么都可以少刻或不刻,但做过法学刊物(比如耶鲁、哈佛的法学刊物)编辑的经历一定不会遗漏。

[60]顺便提及,美国有一本俗称“Rlue Book”的书,对法律注释提供了详细规范。该书全名为:A Uniform System of Citation,由美国几所主要法学院编写。最近的版本为1996年版(第16版)。笔者在此期望我国也尽快有一本类似的“Blue Book”。

[61]“本土资源”是借用苏力的说法。苏力教授是反对盲目照搬西方法治,而主张法治的实现要与本国实际相结合,即要以“本土资源”为基础。见前注[27]。

 

本文转自《中外法学》2000年第1期

分类: 大学教育, 研究的技艺 标签: 4,754
  1. forest2001
    2013年10月8日22:40 | #1

    非常好的一篇文章,受教颇深,保存下来留待细细复读。
    缺乏“骨髓”和“皮囊”的问题,不仅出现在法律学科的诸多门类之中,在我所读的政治学科中,特别是国际政治和国际关系的博士论文中,出现的频度可能更高。大量论文属于刘教授所说的,将各种相关的内容堆砌到一起,“凑”成一篇学位论文的情况。 客观的说,我认为,这一方面是研究生的阅读和思考太少,寻找不到有价值的研究问题和思辨路径,但另一方面,则是导师和学术训练存在问题,而后者,可能才是更关键的因素。

  1. 本文目前尚无任何 trackbacks 和 pingbacks.