法律理论博客

本书是在张超博士的博士论文的基础上修改而成的，由中国政法大学出版社近期出版。

正如书名所示，本书主要探讨合法性价值与法概念的关系。这是一个相当重要的问题。就我自己的阅读来说，本书对大陆的英美法理学研究，在某些具体问题有所推进，但更可贵的是将价值问题纳入概念分析之中，并将价值问题视为更基本的问题来对待。此前的一些论著，包括博士论文，似乎很少深入到价值层面。但我想，离开了价值的概念分析，不但无趣，而且也不能做到真正的理论自觉，因为它忽视了对自己理论的深层关注。我尤其赞赏作者对法理学性质的看法。作者在后记中记录了自己的思想历程，并强调道德反思在法理学中的重要地位。作者认为，如果法律是一种规范性实践的话，就很难想象，“一种去除道德反思的经验实证研究如何能够触及法律的规范性这一问题的神经”。虽然这里所谓的经验实证研究具体指什么，似乎不太清楚，但作者将法律的规范性、包括一般法理论与道德反思的做法关联起来的立场是相当清晰的。我看重本书的理由也在这里。我相信法理学的研究应该发生某种方向性的转变，转向德沃金所谓的更有趣的方面。本书代表了这一努力的阶段性成果，并且会在一定程度上促进这一转变。

作者的研究显然受到德沃金的影响。最典型的外部表现，就是本书也讨论了三种重要的合法性价值，即效率、公平和整全。这三种合法性价值看上去只是对德沃金提出的精确、效率和整全的一次微调，但以公平取代精确，可谓颇具眼光。因为精确这一合法性价值在当代已经很少有人主张。不过，我曾经建议作者注意实用主义的立场。实用主义可以看作是精确这一合法性价值的某种变异，它在社会科学理论的支持下获得了许多支持者。遗憾的是，由于各种原因，我没有看到这方面的论述。

作者在批判了三种合法性价值理论之后，试图提出某种综合性的主张，即“只有通过形式性的来源、程序性的理由论辩以及实质性的正义原则这三个面向，我们才能较为充分把握法治这一政治理想以及法律概念的本质属性。”但我想这只是一个初步的结论，或者说，它代表了作者未来的努力方向。在阅读博士论文初稿时，我曾经指出，作者可能要就法律的规范性问题提出某个一般性的命题，并用这个命题去统合三种合法性价值理论，解释它们为何会出现，把握到了规范性理论的哪些重要方面，以及出现了哪些失误，出现这些失误的原因是什么。从最后的成稿看，这部分的工作仍然稍嫌粗略，这使得作者在讨论三种合法性价值时，似乎只是分别而论，缺乏某种内在的关联，尤其是无法让读者看到，作者自己的主张是如何通过对三种合法性价值的讨论，逐渐展开出来的，最后的结论自然也就停留在期待上，而无法得出确切的看法。由此可见，虽然作者注意到了道德反思在概念分析中的重要性，但如何利用道德反思提出自己的概念，而不仅仅是停留在形式性的统合上，可能才是真正的难题。我们可以在这方面相互勉励。本书已经奠定了一个相对扎实的基础，所以，我也有理由期待未来作者在这方面有令人兴奋的成果。

我谨以上述不着调的文字，祝贺张超博士的新著出版，并辑录了一些介绍性的资料，附录于后，供有兴趣的读者参考。附录包括作者简介、目录和后记。

张 超 1978年12月生于山东烟台，先后于2002年、2005年、2011年毕业于山东师范大学、南京师范大学、中国政法大学，分获法学学士、法学硕士、法学博士学位。现为山东工商学院政法学院讲师，主要从事于法哲学及政治哲学的教学、研究工作。在《读书》、《比较法研究》、《北大法律评论》、《环球法律评论》等刊物发表学术论文10余篇

目录：

导 论……………………………………………………………1

一、法概念的问题厘定／1

(一) 方法论问题／1

(二) 实质性问题／9

(三) 三个理论面向／14

二、论证结构／15

第一章 合法性价值：法概念的问题枢纽 …………………19

一、合法性价值作为法律的规范性基础／20

(一) 从社会规则理论到惯习主义／21

(二) 规范性关系／24

(三) 法律实践的结构与合法性价值／27

二、合法性价值：架通理论与实践的媒介／30

(一) “无关实践的法理学”和“法律实用主义”／31

(二) 教义的法概念和愿望的法概念／34

(三) 以合法性价值架通理论和实践／37

三、合法性环境与合法性价值／39

(一) 合法性价值的独特性／39

(二) 以“正义环境”类比“合法性环境”／41

(三) 以“政治环境”类比“合法性环境”／43

(四) 合法性环境：合法性的问题化说明／45

四、合法性作为本质上可争议的概念／47

(一) 合法性价值的困惑／47

(二) 什么是本质上可争议?／49

(三) 为什么合法性具有本质可争议性?／51

(四) 概念和概念观／54

五、合法性价值的客观性／57

(一) 争议性否认客观性了吗?／57

(二) 有关价值客观性的哲学讨论／59

(三) 合法性价值与法律客观性／63

六、小结：法概念与合法性价值的问题关联／67

第二章 合法性价值I：效率…………………………………70

一、哈特之前的实证主义／71

(一) 回到霍布斯／71

(二) 边沁的功利实证主义／76

二、哈特与效率论证／83

(一) 虚静主义论证／84

(二) 效率论证／85

(三) 重访“最小自然法”／88

(四) 对目的论观念的改造／91

三、法律的服务权威观／94

(一) 行动理由和客观价值／95

(二) 有关正当权威的三个命题／97

(三) 服务权威观的证立／101

(四) 立法意图与法律解释／105

四、基律之规划理论／109

(一) “规划”和“共享规划”／109

(二) 库克斯岛的哲学故事／112

(三) 合法性环境与道德目的论题／114

(四) 规划的解释理论／116

五、小结：形式法治观／118

第三章 合法性价值Ⅱ：公平………………………………124

一、合理分歧下的社会合作／126

(一) 效率论证：合法性环境之单薄性／127

(二) “合理分歧”之概念厘定／129

(三) PC博弈／131

二、公平论证与民主多数决程序／133

(一) 公平论证的基本逻辑／134

(二) 作为阻断性理由的多数决程序／136

(三) 无意图的立法和法律解释／139

三、法律的民主权威观／142

(一) 服务权威观vs．公断权威观／142

(二) 正当权威的程序之维／145

(三) 立法作为法律的必然属性／147

四、对实证主义公平论证的检讨／150

(一) 一个自我击败的论证／151

(二) 效率论证的折返／154

(三) 为什么不是抽签?／156

(四) 民主审议的观念／159

(五) 修正公平论证／164

五、小结：程序法治观／166

第四章 合法性价值Ⅲ：整全性……………………………171

一、整全性的概念／174

(一) 第三种政治价值／174

(二) 双重诠释结构／177

(三) 纯粹的整全性与价值一体性／181

二、整全性的环境／185

(一) 日常政治和价值多元主义／185

(二) 对“内在怀疑论”的反驳／189

(三) 检讨实证主义／192

三、整全性与原则社群／196

(一) 社群人格化／197

(二) 社群义务的条件／199

(三) 政治社群的原则模型／202

(四) 公民共和主义和异议态度／203

四、平等、伙伴式民主以及人性尊严／207

(一) 资源平等观／208

(二) 伙伴式民主观／210

(三) 人性尊严原则／213

五、小结：实质法治观／216

第五章 综合讨论：重塑法律想象 ………………………220

一、合法性观念述要／221

(一) 基于效率价值的形式法治观：吸引力与困境／222

(二) 公平价值和程序法治观／225

(三) 整全性和实质法治观／228

二、法治的程序与实质／229

(一) 合理分歧与价值多元／230

(二) 区辨“程序”和“实质”／231

(三) 融合“程序”和“实质”／234

三、法律的正义理想／238

(一) 理由论辩与价值共识／238

(二) 全面综合论证／241

(三) 制度性来源的位置／243

(四) 法律的三重本质／245

(五) 法律的情景化理解／249

(六) 对法律的道德批判／25l

结 论…………………………………………………………254

参考文献………………………………………………………258

后 记…………………………………………………………267

后 记

这本书来源于我的博士学位论文——《基于合法性价值的法概念研究》。自从硕士阶段以来，起初是缘于对思想史的偏爱，我一直对“法律是什么”——即法概念问题——充满兴趣。2008年，当我有幸在中国政法大学攻读博士学位时，在我脑海中挥之不去的依然是这个古老而抽象的法哲学问题。因此，在博士学位论文的选题上，我还是选了这个颇有点“老掉牙”的抽象题目。

现在，不得不承认的是，直到临近博士学位论文选题的时候，我都没有完全搞清这个问题的实质。我没有搞清“法概念问题究竟是个什么问题”、“它的重要性何在”以及“我们该对此提出一种怎样性质的法律理论”。当时，基于法律实证主义社会惯习命题的吸引力，我想写的题目实际上是《法概念与社会事实命题》。不难看出，这个题目反映的核心观点是把法律作为一种社会事实或社会实践来加以理解。这个看法宽泛而言，绝不算错；然而，它在强调法律事实性一面的同时却忽视了问题的另一面，即法律不仅是一种社会实践，而且是一种“反思性”的社会实践。对后者的说明恰恰是法律的概念问题中最需要理论用力之处。

我深知，我现在之所以能够“迷途知返”，离不开导师郑永流教授给我的悉心教诲。在开题阶段，郑老师频繁提示我的关键语词就是“反思”。回想起来，倘若我坚持把“事实性”和“反思性”断裂开来，那真不知道现在的自己会该感到多么的失败。所幸在郑老师的启发下，我没有再固执于原来的错误想法。事实上，法律实践的“反思性”恰恰是法律理论滋长、繁茂的源头，也是“法律是什么”这个问题之所以经久不衰的根缘。

所以，我由衷地感谢我的导师郑永流教授。不仅要感谢他对我的严格指导和启发，还要感谢他对我的信任、包容以及方方面面的帮助。当然，思想和写作上的受益仍是最为重要的。其中，在郑老师开设的《在事实与规范之间》(哈贝马斯著)的Seminar上，大家一起激烈论辩的场景至今仍然历历在目。这堂长达一学期的经典讨论课，把我引向了法律理论的规范性进路。此外，郑老师于2010年发表的《实践法律观要义——以转型中的中国为出发点》这篇重要文章对我的思考更是决定性的。这个影响是两方面的：一方面，它引导我把法哲学置于实践哲学的总体背景下来予以思考，并且进一步说服我来重视法律实践的内在反思面向；另一方面，这篇文章本身又是我检视法概念问题的一个最佳范本，对其本身的批判反思使我与郑老师的观点形成了一定分歧。在这个未必根本的分歧中，这本书特别强调的是，法概念问题归根结底要围绕着法律的规范性问题来展开，而法律的规范性问题与法律的道德本旨——也就是合法性价值——密切相连。也正是通过道德本旨或合法性价值，我们才能真正理解法律实践的反思性究竟意味着什么。在正文里，读者可以看到，我尝试从法律规范性问题的角度出发，对郑老师的“实践法律观”作了部分检讨和引中。这大概可以用“吾爱吾师，吾更爱真理”来作一说辞，但我更想说的是，在与郑老师的相处之中，无时不感受到的他对“学术平等”和“思想自由”的践行，才是我“胆敢”放手去做的理由。

现在，不管本书对法概念问题的理解和回答有多么浅陋，但是我可以坚定地声称，我至少没有偏离正确的方向。围绕合法性价值来展开法概念的分析是一种实践的、规范性的进路。我认为，时下的中国法学界或多或少已展现出反理论的犬儒主义倾向。不少论者明确反对“大词法学”或“宏大理论”，指责传统法理学自我限制于“法治”、“权利”、“价值”等传统概念的分析，并力图通过纯粹经验性、实证性的研究方法把法律从所谓的“道德理论的迷思”中拯救出来。如果我们无法否认法律是一种规范性实践，那么我真的不知道：一种去除道德反思的经验实证研究如何能够触及法律的规范性这一问题的神经。归根结底，法律实践渗透着理论性的反思，理论本身就是法律实践的一部分。

南京师范大学法学院的蔡道通教授是我硕士阶段的导师，他的言传身教帮我奠定了一个良好的学术基础，并由此把我带入了学术研究的殿堂。而且，三年前，当我初步决定报考中国政法大学博士研究生时，蔡老师根据我的学术志向极力赞同并支持了我的这个想法。因此，我要特别感谢蔡老师。

事实上，我所选择的这条规范性理论进路正是法大法理学一向鲜明的品格。在我经由我的“判断力”进入法大之后，法大法理学的这个品格又无时无刻不潜移默化地再次形塑着我的“判断力”。在法大读书的这三年里，我要感谢舒国滢教授、李德顺教授、葛洪义教授、刘星教授、单纯教授、廖美珍教授，在他们的课堂上我受益匪浅，而且在我论文开题阶段、预答辩阶段以及最后答辩阶段他们分别对我的论文提出了宝贵的意见。同窗于柏华、张浩、刘兵、周升乾、郑东升、徐丽丽、白中林多次与我就论文中的问题进行探讨，从中我深刻感受到了论辩对于学术研究的重要性。同时，我不能不感谢蓟门法哲学研习会这个自发性的学术组织，在研习会组织的读书、报告、讨论活动中，我逐渐理解了“博观约取”和“极深研几”的学术真谛。感谢研习会的组织者范立波和陈景辉两位老师，以及刘叶深、黄伟文、郑玉双、沈宏彬等学友。尤其是范老师和叶深，分别对我论文的初稿提出了重要的修改意见。范老师不仅对文章的整体论证结构提出了很好的建议，而且促使我去深入思考合法性价值与法律概念问题的关联性之所在；叶深则细致地通读了全文，并作了若干充满洞见的批注和评论。

感谢山东工商学院政法学院的孙守春院长以及张献勇教授、蒋晓玲教授，他们为我顺利地攻读博士学位提供了许多支持和帮助。还要感谢雷磊博士和戴一飞博士，他们分别在德国和美国为我寄来了与论文相关的重要资料。同样感谢烟台大学的危文高老师和盐城工学院的熊伟老师，他们都认真倾听了我的论文思路并给出了有针对性的建议。

在外求学这么多年，我无时无刻不感谢我的父母，感谢他们一直以来对我的关爱和理解。我的妻子曲娜女士则是我学术思考的长期对话者，也是我突发奇想的忠实听众，这些交谈和倾听常常带给论文写作不可估量的益处；更重要的是，从我准备考博到博士论文写作思路的不时受阻，她都在支持我、鼓励我，没有她在行动上和精神上的付出，我不知道自己是否可以作出这份答卷。

我非常清楚自己的能力和水平，因此希望读者多多批评，不吝赐教。

本人的邮箱是binhechao@yahoo.com.cn

张 超

2011年10月