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理论如何面对法律实践(发言稿)

2012年1月8日 发表评论 阅读评论

这是我在法学院2012年新年论坛上的发言。这次的新年论坛,邀请了四位不同专业的老师,就《理论如何面对法律实践》发表看法,每人20分钟。我的发言主要从法理学的角度展开的。熟悉我的研究进路的同学,应该能够看出,支撑我的观点的其实还是实践哲学,不过我也在努力做一些更具体的界定。由于时间限制,很多东西不能展开,但我相信这份简略的报告,对于关注实践哲学的同学,或许不无启发。现将发言稿转发在这里,供批判性参考。

今天的发言题目,实际上预设了一个前提,就是理论研究应当面对法律实践。我原则上赞同这个看法。但是,理论与实践的关系相当复杂,不同学科的理论性质不同,他们如何看待理论与实践的关系,也可能会存在比较大的差异。我的专业是法理学,所以我只是从我的专业角度说说自己的看法。

首先需要说明的是,我所理解的法理学,就是法哲学,是对法律性质做哲学研究,不包括所谓的法律的社会科学研究,比如法律社会学。用考夫曼的话来说,法哲学就是法学家问,哲学家答。这句话形象地点出了法理学如何面对法律实践:考夫曼说的法学家,主要研究和解决的是本国的法律问题的,而法理学研究的是法学家的问题。但这个说法太过一般,我尝试着说得更具体些。

理论是研究问题的。问题预设了标准。我将这个看法叫做“问题的标准依赖性”。没有标准就没有问题。当某些行动或事态偏离了标准,这些行动或事态就成了问题。比如,健康问题,腐败问题,还有分数的常态分布问题等。

当然,并不是所有的问题都能成为法理学的问题。有些问题是具体问题,是特定时间或特定领域内的问题。比如,民法中的问题,刑法中的问题,宪法中的问题,行政法上的问题,又比如中国的法律问题,印度的法律问题或阿富汗的法律问题等。如果这些问题只是属于特定时间或领域的,就很难被称作哲学问题,因为它们缺乏一般性。对于这些问题,读者会自然地产生一个反映,他会说,这个问题可能是有趣的,但那是你或你们的问题,不是我的问题。

哲学问题具有一般性和根本性。所谓根本性,就是说这个问题对于法律实践而言是重要的,因而是一个真正的问题、不得不重视的问题。而问题的一般性,简单地说,就是当你提出某个问题时,这个问题不能被他人以“这是你的问题或你们的问题”打发掉,相反,一般性的问题必须能够让读者承认,这个问题既是我的问题,也是你的和他的问题,是所有认真对待法律实践的人都应该关注和重视的问题。所以,如果法理学者能够真正提出一个问题,民法学者不能说,这是你们的问题,它很有趣,但它与我无关。真正好的问题,是要让民法学者说,这确实是一个值得我们认真对待的问题。

举个例子,《国际先驱论坛报》报道说,俄勒冈州的一位法官RalphCurrin,在审理一个违反交通法规的被告是否有罪时,由于不能基于证据作出判决,他选择了抛硬币的方式来作决定。一个专门负责司法不当的委员会提议对 RalphCurrin法官进行训斥或免职。看上去这确实是一个法律实践问题,但它又不太像是一个值得理论家严肃对待的问题,因为这个做法显然违背了法官应该如何判案的公认的标准。比如,我们相信法官的裁判应该基于他对法律和事实的审慎判断,并且说明其判决理由,抛硬币这种方式没有给选判决提供任何合理的理由。

但是,比克斯教授对这个案子提出了一个更深入一步的追问,在所有的案件中,都存在唯一正确的判决吗?如果一个疑难案件不止一个正确答案,而且这些答案之间具有不可通约性时,抛硬币判案合法吗?如果法官在面对两个同样好、但又不可通约的答案时,必须做出选择,而且还要相信他选择了一个最正确的答案,这在逻辑上如何可能呢?这一困难使得一些理论家相信,当法官宣称在这类案件中存在惟一正解时,他们是在欺骗。这种欺骗可能是针对其他人的,但是,选择的现象学也证明,法官一旦做出决定,他也可能会真诚地相信这个选择是最佳的,在这个意义上他成功地欺骗了自己。司法中的“欺骗”与“自欺”的现象是否普遍、对于维护司法威严是否有用以及有多大功用?如果疑难案件中确实不存在唯一正确的答案,我们为何不能直面这一事实,相反,却要求法官在无法判断时假装他做出了最佳选择呢?这些问题显然既是一般性的,也是重要的。因为没有一个领域的法学家能够合理地说,我不关心司法裁判中是否存在唯一正确的判决问题。他要么赞成存在唯一正解,要么反对,但无论是持赞成还是反对的态度,他都应该考虑相反的意见并能成功回应它们。

以上说的这些对于法理学如何面对法律实践这一议题做出了回答吗?我的答复是肯定的。

正如这个例子所指出的,具体法律实践的问题背后,其实也潜藏着一般性的和重要的问题。关键在于我们如何去发掘出具体法律实践问题的深层结构,提炼出其中具有高度一般性和重要性的问题。它要求法理学家比实践者更深入地理解他们的实践问题,并试图对这个问题给出一个最佳的说明和回答。

这个例子同时也例示了法理学家应该如何思考法律实践问题。正如我开始所说的,问题是标准依赖的。法学家们总是带着标准去诊断问题。当然,如果他们认为有必要,也会修正这些标准。不同专业的学者所使用的标准可能是不同的,有些标准只适用于某些学科,但有些标准是共同的。比如,在指责抛硬币判案的法官时,我们所使用的标准可能就是法官必须基于法律和严密的推理来证成自己的判决。再比如,法治被普遍认为是一种政治理想,依法裁判是法官的职责等。这些标准构成了法律实践的深层共识。

法理学要关注和反思的就是这些被普遍适用的标准,使得这些标准自身问题化。比如,法理学家可能会问,法治究竟是什么?什么是对法治的正确理解?正确理解的法治的价值究竟何在?再如,依法裁判预设了法官必须知道法律是什么,法官对此也有一些相当直观的思考和判断,但法律是什么这个问题其实是相当复杂而有争议的,一直以来都是法理学争议的核心难题。实践中很多法官对法律是什么这个问题的见解或立场,是相当含混的或错误的。如果法理学家能够将他们不自觉地使用的标准揭示出来,使之问题化,就能够促进他们对法律是什么这一问题的复杂性的意识和反思,就会深化和改进他们对法律实践以及自己的特殊角色的看法。

总结来说,我认为法理学作为对一般性和根本性问题的反思的学问,其主要目的就是要检验法律实践中预设的、通常被信以为真的深层观念或标准。法理学家可以关注法学家的讨论,从中发现他们的问题和困惑,也可以尝试着代法学家发问。如果这些问题是法学家信以为真的或深感困惑的一般性问题,而法理学家能够揭示这些标准的内在矛盾或未被人意识到的面相,或提出新的看法,而且这些努力是能够合理地被接受的,它就能够通过改变法律社群的某些深层共识,进而影响法律实践。

不用说,人都容易受环境的影响,法理学家也是如此。能够激发他思考的问题,总是与他自身的经历和环境有关,在这个意义上,能够激发和塑造法理学问题的,当然主要还是本国的法律实践。但是,法理学思考的是一般性和根本性的问题,为了反思的需要,他的思考可能会在相当抽象的层面展开,也就是说,在理论的层面,你可能看不到中国问题,但他的思考仍然是由中国问题引发的,并且尝试着回应中国问题,只是专业性质要求他在理论层面放弃过多的特殊因素,使用学术共同体的论证规范和概念。判断一个理论是否在回应实践问题,不是看理论里有没有涉及到中国的案件、制度或某些实践,而是看它的问题的性质。一位同学曾经告诉我,他写了一篇论文,老师评价很低,说他不关注中国问题,他就在论文前面加上了一个中国的案例,其他内容基本没变,老师就给予了很高的评价。从我的专业理解来看,这样做其实是不必要的。相反,如果我们不能从问题的性质看出某个研究与本国法律实践的内在关联,只能看论文里有没有中国的案例、制度或实践,这说明我们对自身的案例、制度和实践理解不够深入。

理论如何面对法律实践的问题,我就先说这么多。顺便说两点不完全算是题外的话。

第一,存在中国的法理学或英国的法理学吗?或者更准确地说,存在只思考中国问题的法理学或只思考英国问题的法理学吗?我认为没有。好的法理学研究的都是一般性的问题,一般性的问题既是英国法律实践的问题,也是中国法律实践的问题。比如,哈特的《法律的概念》要讨论的核心问题,就是法律的性质,特别是法律与强制和道德的区别。这些问题是任何严肃地对待法律实践的人都不可能不认真对待的。简单地认为研究英国人的法理学就不是关注中国法律实践,可能是既不了解法理学的性质,也是对中国法律实践的深层问题及其复杂性缺乏反思能力。对具体问题的反思越深入,越一般,就越能感受到,域外的法理学家思考的问题,可能也是我们应该面对的问题。

当然,我也不想否认,一些学者常说中国法律实践中提出了很多有意思的问题,只有关注中国问题才能做出真正的理论贡献,但我认为这个观点的真正意思是,中国的法律实践可能会刺激我们从某些新的角度去思考和反思法理学的一般性问题,也就是说,我们要讨论的问题并不是中国的,而是一般性的,这是由学科性质所决定的,但是,使得我们注意到这一问题,或者说,使得我们从一个新的视角来看待这个问题的,是中国的法律实践,中国的法律实践塑造了我们看待问题的独特视角和眼光,可能也会在一定程度上决定我们回答这些问题的风格和气质,但问题仍然是一般性的,也只有关注一般性的问题,才会具有持久和广泛的影响力。

第二,什么是你的理论贡献?这是苏力先生早些年对自己、也是对同行提出的一个相对尖锐的问题。确实,学者如果缺乏抱负,就很难做出真正的贡献。但是,要做出理论贡献,必须先理解什么是理论贡献。运用国外的理论来解释和说明中国的法律实践,或提出相应的解决方案,固然也算是一种贡献,而且这种贡献也可能是理论上的。但真正的理论贡献,是贡献理论而非应用他人的理论。如果我们只是援引德沃金、波斯纳或哈特的理论来解释中国的法律实践,即使这种运用很成功,它也只不过是证明了这些被援引的理论是好的理论。没有一个有雄心的理论家或理论家社群会满足于应用其它人的理论,而不致力于提供独特的、富有竞争力的新理论的。只有当我们的法理学家能够提出一套与德沃金、波斯纳或哈特竞争的理论时,中国的法理学才算做出了真正的理论贡献。这无疑还是一个长远的目标,因为它要求理论家必须具有将实践予以理论化的功力,目前我们能说的是,理论家要不愧于实践,首先要知道什么是真正的理论贡献,并具有做出真正的理论贡献的雄心。

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