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H. L. A. 哈特:命令与权威法律理由(晨航译)

2011年7月17日 发表评论 阅读评论

本译文原载于《法哲学与法社会论丛》2007年第二辑(总第十二期)法律与权威研究”专题。

命令与权威法律理由+,H. L. A. 哈特* 晨航译

本文的中心议题是:边沁法律命令理论的核心概念——命令与许可、服从习惯、合法与非法,在某种意义上来说是不充分的。还有一些因素也是非常重要的,但是这些因素无法在上述概念的基础上进行成功的分析,并且边沁在试图分析这些因素时扭曲了它们的含义。这些因素包括法律义务与责任,立法权,合法的有限政府、授予立法权并限定其范围之宪政的存在以及有别于法律上允许或禁止的法律有效与无效的观念。我已经讨论过,要想理解法律的这些因素,就必须引入“权威性法律理由”的观念,即,某个因素(在简单的体系当中包括命令的给定)至少被有效法律体系的法院视为构成了特定行动的理由。下面将详细讨论的这种理由,我称之为“独立于内容的”和“独断性的”理由。这个将要接触到的观念与某些当代的学者之间有所分歧,因为如果引入该种观念分析那些因素,将会在抛弃边沁法律命令理论的同时,保存其理论中坚持法律与道德存在概念上分离的“实证主义”部分。相应的,我试图在这篇文章中完成三重任务:首先,批判性的检讨边沁的法律命令理论以及其理论得以建立的、有关断言的奇怪理论;其次,尽管边沁以不同的方式来说明命令的含义,但是这些努力都是有缺陷的,不过他确实触及到了内在于命令观念的某些因素,而这些因素使得权威性法律理由得到有效的说明;最后,我提出一个问题:是否可能在引入权威性法律理由这个概念分析相关法律现象时不放弃法律与道德在概念上的分离。

尽管边沁对于命令观念的分析是重要的,但是令人吃惊的是他并没有看重这种分析。实际上,他阐发了有关该问题的重要而有趣的很多方面。他原创性的并且清楚的说明了命令的逻辑因素,即四个“祈使模式”——命令、禁止、允许与非命令之间的相关关系、不相关关系以及必然关系。[1]同时,他也正确的将命令界定为理性交流的形式。但是,他以分析的方式展现出来的内容无法回应某种批判,这种批判与当代哲学家[2]在讨论“言语行为”时和对于意义的分析上是相似的。我将要做出的主要批判虽然与有关意义的现代分析是一致的,并且受到这种分析的支持,但是最早启发我的却是霍布斯。他以非常简单清楚的方式说明了作为义务来源或者创设义务之行动的命令与协议(covenant)之间的相似与区别之处。但是,我不认为如果没有从约瑟夫·拉兹[3]有关“断然性理由”(exclusionary reason)——这个聚集了来自于霍布斯理论很多方面的概念——的著作中获益,我还会全面的认识到霍布斯对于这些问题的重要性。

在他第一部深思熟虑的著作——《政府片论》[4]中,边沁首次对于法律与命令之间的关联进行了简单的说明。他认为,立法者通过的法律就是命令,这种命令是有关其他人行动的上位者意志的表达。他在此处并没有定义什么是“上位者”,而是将其视为“统治者”的同义词,即指很多人对其形成服从习惯的某个人或者一群人。[5]

边沁区分了“明示的命令”与“拟制的命令”或者“准命令”。边沁将前者称为“意志的语言表达”(parole express of will),即该种意志的表达是通过语言的方式实现的;在后者中,命令者的意志是通过行动(而非言语行动)以及引用惩罚作为例子的方式得以表达出来的。[6]对于边沁而言,普通法就是由此种准命令组成的。他认为,当因为某一行为未得执行而被施加惩罚之行动时,法官的意志就得以表达;同时,由于统治者允许法官去惩罚那些不服从者,从而将法官的意志当作自己的意志。

更为详尽的法律定义出现在《法律总论》(Of Law in General)一书中。[7]在那本书的开端,边沁就导入了由主权者作出的和采纳的更为广泛的“决定”(volition)的观念,它由意志的四个方面组成:命令、禁止和两种形式的允许(非禁止与非命令)。然后,他区别了如下法律的不同构成:

(i)由主权者作出或者虽由其他人作出但被主权者采纳的、受到那些服从或者推定服从主权者权力之人遵守的行动,就是决定。

(ii)由主权者作出或者采纳的语言或者其他符号是对决定的宣告。

随后,边沁补充论述到,如果立法者制定的法律基于其他人的服从而试图产生其所追求的效果,他就必须依赖某些动因(motives)。边沁将主权者视为同时依赖于辅助性强制(sanction)(公众观点或神的不满)与由立法者自身提供的特定法律强制。[8]然而,情形是比较复杂的。因为尽管现代一般认为“强制”一词隐含着惩罚的含义,但在边沁看来,那种对于服从的奖赏而非对于不服从的惩罚,可能也属于某种类别的主权者之决定的法律宣告。此外,边沁在详述有关意志逻辑的问题时,对于“命令”一词采取一种技术性的或者(用他自己的用语)定义性的含义,即命令描述的是立法者意志(对于行动)的“决定”面向,而无视动机或者基于不服从其意志而施予的强制。

暂且将边沁有关强制的解说、强制导致服从以及允许之两种形式的问题搁置一下,我将讨论命令的情境中的两个要素:立法者的决定与纳入边沁分析视野的有关决定的宣告。

边沁并未对单个决定进行明确的阐述,只是将它看作是某种与“理解的状态”[9]对立的“意志的内在状态”[10],而意志与理解都是心理状态。[11]意志的决定面向(命令与禁止)与非决定面向(两种类型的允许)是有区别的,他不断运用“希望”(wish)、“心理倾向”(inclination of mind)或者“指向行动的意志”(will towards an act)[12]作为决定的同义词。虽然使用不同的方式表述,但是几乎上述所有例子都暗示边沁是在“希望”的意义上使用决定一词,即决定就是对于其他人作出某一行动的希望。

然而,边沁称之为决定的命令中,包含很多的心理因素。在这个意义上,某一陈述得以成为命令的必要条件,就是陈述者希望命令指向的那个人作被命令的行动。当然,在大多数情形中,命令的这个必要条件是能够被满足的,因为只有在陈述者希望听者做了被命令的行动,命令才会发出并且以此为内容。但是,任何对于命令观念的全面分析,都必须对那些例外情形进行仔细的说明。因此,我将选取一个虚构的、但可能并非不现实的军队的例子:一个有虐待狂倾向的准尉经常乐于惩罚没有上进心而且懒散的新兵,他总是希望在下达命令之后,新兵忘记了命令的内容或者笨拙的执行命令,这给了准尉正在寻找的施加惩罚的机会。这种例子显示了所谓的“不真正的命令”(insincere commands),它不但包括那些反面建议行为人采取与命令相悖行动的命令,而且也包括那些令人印象深刻的、只为了检验服从的命令,例如上帝要求亚伯拉罕牺牲其子的命令。当然,在这些情形中,命令者并不真是要求行为人作那些被命令的行动(尽管命令者试图使行为人相信他确实要求行为人这样做),但我们说他下达了一个命令或者指令(order)仍然是毫无疑问的。这种命令发出者实际上并不试图要求被命令者按照命令行事的“不真正的命令”,寄生在那些要求按照其命令行事的“常规命令”之上。因为表述者以不真正的或者偏离的方式运用特殊语言的惯常用法,例如用于发出常规命令的语法上的祁使语气。边沁并未注意到,而只是在其后对于命令进行描述性分析时,将真正与不真正命令之间的区别,仅仅等同于正确的第一人称描述性陈述与错误的第一人称描述性陈述之间的区别。

现在,我将转向边沁解说命令的第二个因素:构成“宣告”或者命令者的决定(边沁的用语)的语言或者其他符号。边沁并未给出“宣告”[13]的明确定义,他似乎一直将命令或者禁止视为有关命令者作出相关决定这个事实的断言或陈述。因此,命令至少包括命令者希望某一行动被落实的陈述,而允许(边沁称为非命令)则是不存在命令者希望某一行动被落实的消极陈述。同样,后来边沁稍加变动,依据允许解释禁止和非禁止的含义。

尽管边沁讨论了很多从陈述(indicative)(他称之为语言的断言形式)与祈使之间的差异以及前者掩盖后者的方式中引申出来的问题,[14]他并没有成功的说明,这些语言形式在交流中的标准使用方式存在根本性的不同。对边沁而言,一个命令之所以是某种不同于其他类型的断言,仅仅在于它是一种命令者发出的有关他人行动的决定。他并没有意识到,命令是一种非断言表述的形式。之所以是这样,不仅是因为他将发布命令的语言称之为决定的宣告,而且还来自于他所采用的其他两种观察方式:第一,他确实通常认为,在语言中表达任何事情都是有关某人意志或者信仰的宣告,无论到底表达的是意志还是信仰。[15]第二,他认为,通常用于发布命令的祈使语句基本上是一种省略形式,当它以完全的方式表达时,将会展现下列事实:这种表达是有关命令发布者意志的断言。因此他才说,“杀死那个强盗”这个祈使句是“我的意图是‘你杀死那个强盗’”这个表述的缩略形式,[16]而有关“不得出口玉米”的法律实际上是“你‘不得出口玉米’是我的愿望”的缩略形式。[17]

由于命令和禁止都是意志的表达因而将它们均视为断言的做法,是极为错误的。我认为,必须记住,并非只有边沁没有注意到:无论是运用祈使句还是陈述句,说了什么或者使用该语句的意图同该句话所欲表达的意义以及语句的运用暗示的意义之间存在着区别。当我说“关门”时,我暗示我希望门被关上,尽管我没有这样说;就像我说“猫在垫子上”时,我暗示我相信存在该种情形,尽管我也没有这样说。现在的哲学家无疑非常熟悉下列区别:在不提及说话者的信念时,对于任何“p”语句,使得他们能够解释“p,但是我不相信p”的古怪用法,而不是认为存在矛盾或者p就意味着我相信p。当然,在“关门”与“我并不是要求你关门”之间的关系同样也是真实的。

但是,就像休谟没有区分某种情感的宣布与表达一样,边沁缺乏用以区分上述不同的现代工具,他的“命令就是言说者意图的断言”的理论同其早期著作中的如下理论相似:以描述方式对于事实的通常表述(例如‘猫在垫子上’)是断言言说者有某种信念的缩略方式。边沁曾经说过,主张的最简单方式也是复杂的。我们可以再次运用他自己的例子:“如果我说‘Eurybiades袭击了Themistocles’,我表达的或者想要表达的全部内容是‘我认为Eurybiades袭击了Themistocles’。”[18]

我已经在导论中勾勒出采纳这种观点可能产生的矛盾后果以及对于这种观点的批判。如果再结合命令或者陈述语句的通常形式是省略式的理论,那么边沁的理论显然是错误的。命令和陈述之间的区别一定要被视为是两种不同陈述之间的差异:一者断言言说者相信某种情形,一者断言他希望某件事情被做出。

最有趣的可能是边沁称之为意志逻辑(logic of will)的问题,即命令、禁止与允许之间的相容与不相容的问题似乎反映了如下观念:它们是命令者的意志而不是某种非断言性的表述形式。所以,他举例说明,由于允许和禁止是矛盾的,因此某一行动或者被禁止、或者被允许,而不存在两种共存的情形。由于这种情形是明显的事实而得到肯定:表达允许或禁止的语句与指令(indicatives)很相似,一个禁止是依赖于“言说者希望某一行动不被作出”的形态得以确定的,而允许的确定则依赖于“不存在‘言说者希望某一行动不被作出’” 的形态得以确定的。因此,边沁肯定的其他关系(矛盾、相反等)同样依赖于普通的形式逻辑:如果将“希望”作为某种意义表述的语词,那么一个人不能同时希望“某一行动被作出”和“某一行动不被作出”。如果我们抛弃这种有关命令的理论解说以及关注于“希望”一词之意义的假设,那么就需要补充边沁并未说明的某些因素:命令、禁止和允许是以如下非常类似的方式相互关联在一起的,这些表述之间的相反与矛盾关系在它们得以使用的情形中,对于其使用进行正当化说明。

然而,对于边沁而言,他有关将命令视为断言的理论,可能是更值得肯定的。我想这可能是以错误的或者笨拙的方式运用当代有关意义之哲学分析中的核心点的结果。当代的分析将命令视为人们交流的一种方式:命令的发出是试图使命令所指向的听者照此行事。因此,命令与以下语言方式是不同的,例如某个人说“呸”的意图是为了使得他人愤怒的跳起来,或者某人说“你家着火了”的意图是使得他的听者回家。

如下说法在某种意义上是正确的:命令者试图使其听者按其命令行事是表达了言说者的意图。但是,问题是在何种意义上说这一切是正确的?边沁将命令视为意图的表达,然而意图的表达是一个远较命令更大的范畴,[19]它还包括邀请、告诫、请求以及建议的某种形式。他同样正确的意识到,日常语言中没有任何的语词适用于称呼这个范畴,而当代哲学家有时会使用“祈使(句)”来称呼它。边沁也看到,在这种表述中,言说者所说的是使得其听者基于某些原因作出某种行动,因此这些表述的运用是理性人之间交流的某种形式。通常来说,由于使用了一种特别的语言方式——祁使语气,这些表述不再拥有交流的功能;即使采用其他语言形式,这种情形依然存在。

现在,边沁一直坚持的“命令是有关命令者希望听者作出某一行动”的断言的缩略形式的理论,应当被视为某种发表意见的方式:在这种情形中,言说者不仅有使其听者去行动的意图,而且听者将认可这是言说者的意图,并且这一认可至少部分构成听者照此行动的理由。正是后一个要素,才使得通过说“跳起来”而使得某人跳起来区别与通过说“呸”达到同样目的的情形,尽管这只是某一陈述成为祁使语句的一个必要条件而已。“何者构成充分条件”是哲学家们仍然讨论的复杂问题,他们普遍接受有关祈使句之意义的“意图认可”(recognition-of-intention)的分析。因此,边沁在以下方面是正确的:“意图认可”不但是命令的组成部分,而且也是言说者使得应当作出某种行动的听者以某种形式认可这是其意图的其他祈使句形式的组成部分。他的错误之处在于没有看到或者至少没有澄清以下两件事情:第一,严格说来,命令者试图使其听者认可的,不仅是其有关某一行动被作出的希望,而且更为重要的是,通过后者对于“命令者已经展现的意图”的认可,他的意图才使得听者做出这一行动。换句话说,命令者试图使得听者将对于命令发布的认可,视为听者有意识的依据命令者之意图采取相应行动的步骤。第二,祁使语气的运用并非像边沁所说的是断言的省略形式,祈使句的运用并非是有关言说者希望某一行动被作出的表述。尽管言说者提到了其希望或意图的内容,但是他并没有说这是他的希望或意图。因此,命令者试图使其听者认可他要求听者作出某一行为的方式,不是通过“听者相信命令者所说是真的”的方式实现的,而是通过参照“他说了(下命令)”这个事实的方式实现的,这与“他所说的是还是假”无关。如果某人对他人说“离开这间房”,听者推测出来的言说者意图与从他被推到门口这一举动推测出来的一样多。在言说者的语言和通过“推”的动作所表达的希望这两种情形中,听者从中推测而来的,不仅是将它们看作当希望他人离开房间时人们所采取的举措,并且也是对此提供进一步保证的步骤。前者运用的是语言的习惯意义,而后者运用的则是自然意义。

直到现在,我所展现的远非有关命令或者其他祁使性言语行为的全面分析,而只是“一个陈述成为命令”的某些必要条件。到目前为止,我的分析不过是要求将注意力集中于如下事实:如果命令者真的试图表达他的意图,那么命令要想实现其功能,它就必须至少充当听者照此行事的部分理由。但事实上,在命令的情形中确实存在某些特殊的因素使得意图的表达可能形成行动的理由。在此,我将转而讨论霍布斯,我认为他第一个注意到了这些特殊因素,他就此发表了一些看法,尽管这些看法极为简单。

霍布斯像边沁一样,将所有的法律都视为主权者的命令。但与边沁不同,他认为只有当命令指向者负有服从命令的先在(prior)义务时,命令才是法律。他认为,这个先在义务来自于使得命令指向者服从命令者的盟誓或者契约。因此,在霍布斯看来,主权者发布命令并使其成为法律的过程是一个权利运用的过程,这个权利源自于命令指向者的契约。然而,边沁既没有谈这项先在的服从义务,也没有说到产生该项义务的社会契约,更不用说立法是主权者运用权利或者规范性权力的观念。因此,他只是很平淡的用描述性而非规范性的语言,将主权者定义为被其他人习惯性的服从、而他本人对其他任何人不具有习惯性服从的人。但霍布斯在讨论命令的一般观念以及命令与仅仅以命令的形式发表意见或者建议的区别时,阐发了一些边沁未予说明的东西。霍布斯在《利维坦》第25章中说“当某人说‘做某事’或者‘不得做某事’时,如果除了说话者的意志外别无其他理由,这就是命令。”[20]霍布斯的意思是说,典型的命令者是试图使听者以命令者的意图取代自己的意志作为行动的指导,因此命令者的意志取代了听者自身的权衡和推理,即有关做某事的命令者意志的表述,排除或者切断了听者所有的独立的考量,这种考量是围绕作此行为的利弊分析展开的。因此,命令者意图的表达不是试图通过听者将其视为做某一行动的单个理由进行权衡的方式实现其功能的,也不是在假定独立的权衡依然存在时将其视为最强或最重要理由的方式实现其功能的,而是通过切断或者排除听者的权衡。我想,准确说来,命令的发布意味着“要求”行动,并且可以将命令称为表达的“独断性”(peremptory)形式。实际上,“独断性”一词就意味着切断考量、讨论与论证。英语中该词的这个意义来自于罗马法,它在那里用来表示排除进一步争论的程序上的阶段。如果记住这些,我们就可以将命令者使其听者具有的行动理由称为“独断性理由”。

当然,命令者可能无法成功的让听者接受这种独断性理由,听者可能拒绝或者在将命令者之意志当作自身独立权衡替代物上不置可否。因此,就需要在最初的独断性意图出现问题时,增加以恐吓形式出现的、对于不服从的听者不利的进一步的行动理由。现在,这些进一步的理由,实际上以最重要的理由或者以足够压倒其他所有相反趋向的理由的方式,实现其功能。但是在某种意义上说,这些第二层次的理由只是权宜之计:它们只是当最初的独断性理由不被接受时的第二手准备。然而,重要的是,专注于随着命令发布而来的强制之恐吓,将会模糊命令和其他运用祁使语句的言语行为之间的区别。

到目前为止,我们可以说命令观念包含行动理由的独断性质。现在,我将引入当命令发出时行动理由的第二个重要因素,我将其称为理由的“独立于内容”(content-independent)的属性。这是一个我在早年用以区别义务观念与道德上应当做某事的一般观念的概念。[21]“独立于内容”的理由存在于这样的事实之上:命令者可以对同样的人或者不同的人发布许多不同的命令,并且这些被命令所要求的行为可能不具备任何共同之处。然而,在所有这些情形中,命令者都想使他的意图表述成为作此行为的理由。因此,这些理由就是以理由的方式实现其功能,而独立于所做行为的性质与特征。在这种情形下,“独立于内容”的理由要严格区别于那些理由与行动之内容有联系的典型情形:或者因为理由是采取该行动而产生的有价值的或者可欲求的结果(我关窗的理由是避免寒冷),或者因为在某种环境中行动起到了可欲求结果之手段的作用(我关窗的理由是我觉得冷了)。

我认为这些理由有两个特点——我称之为独断性或者排除考量的和独立于内容,我们可以在很多命令之外的规范性人际往来中的发现它们。例如,它们也存在于契约之中:制定一个契约不仅仅意味着,缔约人在期限来临时有了做契约设定之事的理由,而且也排除了基于做那件事之价值通常进行的自由权衡。我认为,缔约者的表述是对于做某事的事先认同,对于契约产生义务的全面解说方式,必须包括将缔结契约视为独断的或者排除权衡的行动理由。既然我们可以通过缔结契约的方式作很多互不相关的行动,所以将缔结契约视为作约定之行动的理由同样意味着独立于内容的特征。即使有效契约设定的行动并非不受限制,它不包括非常不道德的行动以及对于受约人有害的行动,这一切仍然是正确的。

我已经强调的命令的两个相关因素——行动理由的独断性与独立于内容,是通过如下方式进入到立法或者法律制定当中的。就像我已经说过的那样,命令者最初的独断性意图可能并未实现,被命令者可能并未将命令视为独断性理由接受下来,也可能根本就不服从命令或者即使他对于命令的服从不过是对惩罚之利害进行全面衡量之后的结果。另一方面,该命令可能就像命令本身那样被遵从,命令可能因被听者当作独断性理由而得到服从,他并没有从自己的角度考量被命令之行为的价值。除此之外,命令者可能在下达命令之前有充足的理由相信,命令指向的那些人通常愿意认可其表述(无论他的命令是否受到行为领域的限制)是独断性理由。对命令者表述的持续性认可(可能基于最终理由的某个变种)构成一个独立于内容的、断然性的行动理由,这种认可是一种独特的规范性姿态,而不仅仅是一种服从的习惯。在我看来,这是整个相关的规范性现象的核心,这些规范性现象不仅包括于权威、立法或者法律制定等有关的一般观念,而且包括那些以语言或行为方式出现的其他情形,而这些情形的义务是我们所无法引发、改变甚至得以区分于他种义务。

如果我们是一个命令者并且身处于对我所描述的那种命令持有规范性姿态的社会群体中,因而将命令者意志的表达视为断然性的行动理由或者决定,那么这就会有四个变数:第一,命令或者下达给个人并指向单一行动,或者作为一般的命令下达给某类人并指向多个行动类型。第二,承认命令者的表述构成该种行动理由的人,可能是基于很多终极理由承认这一点的,尽管我并不排除如下荒谬的可能性:某些人可能仅仅基于将命令者的意志视为自己的意志而产生的高兴或者简单的满足。某些人可能有道德上的理由(不管有没有根据)相信:或者命令的发布是基于所有人之最佳利益,或者以相当好的方式使得不同的人实现合作,或者命令本身就是公平公正的。某些人采取这种姿态,可能只是将其视为自身所在传统的一部分,也可能仅仅因为他们希望按照其他人那样做。某些人的这种姿态来自于恐惧,可能仅仅是将其视为当面对命令时,每次重新计算是否服从之利害结果的替代品,因为由不服从所引发惩罚太危险了;或者,他们希望获得回报而采取该种姿态。

第三,命令者的表述不仅被命令指向者当作独断性的行为指引,而且可能被他们或者其他人当作评价其他人行为对与错(尽管并不必然是道德上的对错)的标准,并且无论这些人自己是否把它当作自身行动的独断性理由,它都提供了一种无法反驳的、被允许的以及通常被怨恨的服从要求或强迫服从的多种惩罚压力。

第四,一方面,正在讨论的、将命令者之表述视为该种理由的规范性姿态,可能在群体中广泛存在:尽管基于不同的深层理由,所有人或者几乎所有人都共享这种姿态。另一方面,它可能被限定在很窄的范围内,最窄的可能只在某个组织良好的团体中存在或者在默认少数强权者可以通过恐吓惩罚大多数人的团体中存在。或者,服从命令的多数人并非因为将其视为行动的理由而服从,仅仅是因为命令的内容恰巧同他们已经基于道德理由或者审慎理由所努力的东西重合,而这些都是独立于命令的。

这种规范性命令的模式可能被视为拥有成熟法律体系之社会的雏形。之所以说它只是雏形,是因为缺乏该体系发展中的关键性因素,而且该种因素的增加将会使得命令模式发生不同方式的改变。这种缺乏的因素就是有效的适用法律之机构,即由有效的法院在特定个案中将命令者的命令落实,并将其用于解救纠纷。当存在负有这些功能的法院时,承认命令是独立于内容的、断然性的行动理由的规范性姿态就会存在,并且会将命令视为判断行动对错的制度化的公共裁判标准,服从这些判断标准的义务由此就会与法官的职务联系起来,并由单个法官自获取这一职务时开始承担此项义务。后面我会讨论对“命令者的表述是断然性的行动理由”的制度化的认可使得简单的雏形得以改变的一个重要方式,但在这里我只想强调:即使在雏形的、前法律的社会中,依然存在构成实践权威(practical authority)的某些基本因素。一个人或者一群人所拥有的权威之所以能够区别于对其他人的惩罚权力(coercive power),是因为具有此种权威就意味着该人与他人行动相关的意图被当作独断性的、独立于内容的行动理由接受下来。但是,这种类似的雏形仍然可以说明如何理解成熟法律体系中的某些因素,而边沁对命令和服从习惯的分析曲解了它们。这些因素包括:1.一个立法者(甚至最高的立法者)运用的是某种法律权威或者法律权力,而非惩罚权力的观念;2.法律权力受到合法的限制,而非在某些行为领域无效的观念;3.立法者通过立法所作的事情可能被评价为有效或无效,而非被评价为允许或禁止,以及在使得人们以某种方式行为方面是否成功。

因此,某一社会普遍将命令者之表述认可为断然性理由,就等于说存在一个社会规则。考虑以某种方式为命令指向者之行动提供一个一般性的指导和评价标准,就会出现一个命令者得到服从的规则,这是一个命令指向者被赋予义务的规则。如果以另外的方式授予命令者权威,并为其运用权威的方式和范围设定一个导引,就会产生命令者以发布命令的方式为命令指向者赋予义务的规则,这是一个授予命令者法律权力的规则。对于命令者立法权的法律限制只不过反映了这样的事实:与(被视为断然性行动理由的)命令者表述相关的行为范围受到限制。第三,在将命令者之表述普遍认可为断然性理由的情形中,他的表述不仅仅是能否获得服从的命令或者产生某些自然的结果;在这种情形中,命令者在其权力范围内发布的单个命令,除了由此产生那些自然结果外,还会产生某些规范性结果。即,它会使得某些行动是正确的、必须的,而其他行为是错误的,是对于义务的违反,也是不恰当的。反过来说,如果命令的发布超出了命令者的权力范围,无论其自然结果为何,都无法产生上述规范性结果。是否在命令者权力范围内的问题,是依据命令者表述之有效与无效的评价得以显现的。

然而,就像我曾经说过的那样,这种命令(发布)的模式仅仅是某种立法体系的雏形。如果命令的发布要想接近成熟法律体系中的法律制定,它就必须以很多不同的方式得到扩张和修正。我无法在此讨论全部问题。然而,第一个也是最重要的步骤,应该是使得独立于内容的、断然性行为理由的观念得以普遍化,并且将其从所有与命令观念的必然或者特定关联中脱离出来,然后命令将会演化成普遍观念的某个特殊变种。实际上,法律理论的历史经常指出如下问题:除了在非常简单的社会中,如果立法者的表述或者行为是为了立法的话,那么某个命令就不是立法的适当模式,因为必须遵循一个确定的立法程序;只有这个程序被遵循了,那么法律才能被制定。正是由于这个原因,法律制定非常不同于单个命令或者针对他人行为的个人愿望或意图的表述。而且,即使是对(看似个人的)主权者的表述持有服从习惯也无裨益,因为这一切可能受到下命令与制定法律之间相似性的支持,进而不再承认制定法律必然遵循的程序的重要性与必要性。这样一种程序将包括对投票、计算票数、对法案的说明以及获得批准等等,法律就是遵循这个程序制定出来的,将其与单个命令或者个人意志的表达进行类比的做法显然有误。实际上,可能需要用“执行性”(operative)或者J.L. Austin“述行性”的用语[22]代替“祈使性”、“指导性”(prescriptive)这些法律人通常用来界定立法行为的专门语词。这些因素的存在并不支持他们与命令之间存在任何听定联系的结论,而是清楚的强调了法律制定与那些指导实践的规则或惯习(convention)的相似之处,它们为行动创设了新的理由。我的意思是说,能够成为独立于内容的断然性行动理由的表述,不仅仅包括法律人习以为常的通过法律行动改变法律权利与义务的那些情形,例如遗嘱、租约、契约以及类似情形;还包括个人约束自身的法律以外的行动,例如发誓或作出承诺。

立法的关键在于:只有某人说或作的指导人们行动的那些事情,被法院认定为是断然性的行动理由,才成为立法。有关“独立于内容的断然性行动理由”的普遍化观念超越了命令这种个别情形,给了边沁的命令理论所未说明的重要情形以空间。在多数的法律体系中,存在很多(法院认可的)法律来源或者法律最终效力的判断标准,它们既非立法行动本身、也并非来自于此类行动;即使在某些法律体系中,存在前者附从于后者的情形,即当二者冲突时,立法行动的要求优先于那些来自于其他法律来源的要求。因此,法院将不同种类的习惯性实践(地方性的、商业性的)——尽管它们需要受到时间、合理性等条件的限制——认可为独立于内容的断然性行动理由的事实,既受制于习惯性实践的范围、又为它们提供了法律上的约束力。与之类似,在一个包括先例(precedent)的严格理论的体系中,法官的个案裁判或者系列案件的裁判被当作类似案件类似裁判的断然性理由,尽管先例并非命令,但是依然创设了一个普遍性法律规则。

并非因为来自于成文法,而将法律的不同来源视为独立于内容的理由,尽管它们在效力上次于成文法。这就否弃了边沁有关“法律的不同来源之法律地位源自于其为立法命令”的详细却不成功的解释。通常,法律不同来源的共同之处,不在于它们是命令,而在于它们被视为独立于内容的断然性行动理由的不同形式。

更为重要的是,独立于内容的断然性行动理由的观念以及类似情形涉及到权威的普遍观念,这不仅是在行动领域有优于他人的权威,而且在科学或者其他的理论领域中依然如此,因此在某种意义上,权威是信念、而不仅仅是行动的问题。例如,某些伟大的科学家在某些领域被视为权威(如天体物理学),他在该领域的表述——“亚里士多德说过”——构成了相信其表述的理由,而不存在争论该表述之对错的独立评判;也就是说,不存在有关相信其表述之价值或强度的理论上的权衡(theoretical consideration)。因此,尽管某一权威关于某领域的表述并不被视为创设了“相信”的义务,但是科学权威的表述所形成的相信的理由在某种意义上是断然性的,因为该表述被视为相信的理由并非建立在对表述内容之真假的独立的研究与评价的基础上。它同样是独立于内容的,因为其作为相信之理由的地位不依赖于表述内容的意义,只要它处于权威者研究的专长领域既可。

现在,我将运用理论领域之权威的那些例证,对关于我的论述的一个误解提出警告。我当然认为,从命令的观念转向独立于内容的断然性行动理由的观念,必须克服边沁对法律和立法的论述以及解释法律之规范性中的缺陷。但是,如果采取这个转向,无论如何我都不认为我们还需要通过否认其间存在任何概念上的或者必然的联系,最终解决法律与道德之间关系的问题。这一点的澄清,需要以如下方式借助于理论领域的权威概念。作为某一领域的权威,该人必须实际上有更多的知识和智慧使之被合理的相信:他有关该领域的表述比其他人通过独立研究得到的结果更好,因此其他人才有理由在没有对其推理过程进行独立研究或者评价的条件下,接受权威性的表述。所以,某人之某一领域权威这个地位的确立,意味着他必然是该领域的专家,而非仅仅关乎他的表述实际上被怎么看的问题。此外,在由于错误的认为某人有更多的知识和资格而将某人视为(regard)学术权威的情形中,此人在自身专长领域的表述未经他人独立的研究也被合理的相信。因此,有关“权威是适格专家并且因此以这种方式对待其表述是合理的”的观念,涉及到“是(being)权威”与“被(正确或错误的)看作(regarded)权威”的观念。“X是学术权威”的表述,意味着表述者相信X是适当的、合格的权威;而“X被看作学术权威”的表述,意味着表述者相信其他人认为X是合格的权威。

现在,要想反对实证主义法学的整体理论框架——像边沁和我自己关于法律与道德之间不存在概念性的和必然性的联系的著作以及像法律权利和法律义务这类没有负载该种联系的表述一样,就必须强调:实际上在“是一个理论权威”与“有相对于他人的实践(如立法)权威”之间存在一个重要的平行关系,而这种平行关系的存在就表明实证主义是错误的。这种平行关系意味着:就像在科学家的例子中,如果他被认为是权威,就必须有好的理由接受这种情形,即其表述本身就是未经独立研究而相信其表述的充分理由。同样,在立法权威的情形中,就必须存在“将其制定的东西视为断然性行动理由”的好理由,或者至少有些人相信存在此类好的理由。在理论权威的情形当中,权威的专家地位提供了这些好理由,这些好理由先于理论权威的观念,而且不求助于这些理由,理论权威的观念就无法得到解释。因此,在以任何实践权威的形式出现的立法权威的情形中,将制定法视为独立于内容的断然性行动理由接收下来的好理由必然是道德理由。因此,立法的道德正当性先于相对于他人的权威,而且不求助前者,权威就无法得到解释。当然,立法者的道德正当性以不同形式显现出来:例如,这可能来自于这样的事实,即(如议会民主制中)立法机构的组成遵循了道德上可接受的统治原则;也可能来自于如下事实,即无论立法机构是怎么组成的、也无论它有哪些缺陷,只要它为一个可容忍的社会生活提供了必要的秩序和合作就够了,而且没有它将会产生更大的问题。

是否在理论权威与立法权威之间存在这种平行关系所引发的问题,类似于“是否在法律义务中存在必备的道德成分,因此法律义务的表述就是道德判断”的问题。解决这个问题,就必须求助于区别那种反对实证主义主张(法律义务与道德义务之间不存在概念上的联系)之理论的两种不同形式。该理论的第一种极端形式认为,某一法律义务实际上是某种道德义务。第二种中庸形式认为,只有相信当法律上的要求是道德上有约束力的,道德义务才存在,而且有关法律义务的表述必须附加这种默示的“相信”。这种坚持理论权威与立法权威之间存在平行关系的理论,其极端形式与中庸形式之间可能是相同的。对于极端形式而言,立法权威的存在,如果要将其制定的东西视为断然性行动理由,那么就必须以它是客观上好的道德理由为条件;对于中庸形式而言,则只需要相信存在此种道德理由,或者按照拉兹的看法,甚至只需要假装相信、显示这种相信或者准备承认这种相信即可。[23]我不准备在这里讨论该种理论的极端形式,因为我已经在讨论德沃金解说法律与道德权利义务之概念联系的情形中,讨论了这种理论形式。很显然,德沃金之类的主张没有办法解释如下情形:法律权利并不总是道德权利,并且在道德上不正当的法律体系中,已经制定的法律仍然会创设法律权利与义务。

而中庸形式认为:立法权威的存在,只需要相信它具有道德上的正当性即可。并且该种是情形有限的,即这种相信只限于法律体系中的法院或者官员们以更可信的方式显现了 “某种形式的法律与道德之间存在着概念上的联系”。就像我在本文中有关法律权威性理由的分析一样,这种主张主要致力于证明:我有关“法院将立法命令当作权威性法律理由接受下来”的分析是错误的,因为构成某种“接受”包括了相信立法机关具有道德正当性或者至少倾向于承认存在这种相信。我想,支持这种批判的最强的论据是,某种考量要想成为权威性法律理由,光有“接受”的观念是不够的。命令之类的人类意志产物或者对于立法程序的服从是如何成为或者被视为行动理由的?确实,这种批评强调:只有当某些非人为的终极理由存在时,人类的意志产物才会成为行动理由;并且,只有借助这些终极理由,才能圆满解释法院那些卷入认可立法机关道德正当性的行动与言辞。

在我看来,这些争论走过头了以至于在最后一步是错误的。我同意,如果法官无法回答如下问题时,就是不正常的:为何他们在以法官的身份行事时,将立法机关制定的法律视为恰当司法行为的决定标准,并且构成适用个别法律规定的理由。但是,如果这一切所要求的只是法官应当有某些可以理解的动机来行事,那么这个要求就很容易得到满足,因为我们可以求助于那些与相信立法权威治道德正当性无关的动机。因此,法官个人可能通过如下方式解释或者证明他们对于立法者制定的法律的接受:他们仅仅希望维持已经确立的实践的连续性,或者他们在就职时发誓要延续这个实践,或者在接受法官职位时默示的同意了如此行事。所有这一切都表明:法官或者根本不具备关于立法机关道德正当性的相信,或者根本就不存在道德正当性。拉兹在这个方面比其他论者分析的更为细致,他将这种因个人理由对立法者权威的接受,视为“弱”形式的接受。[24]并且坚持认为,所要求的或者是有关“相信存在服从和适用立法者制定法的道德理由”这种“强”形式的接受,或者至少假装存在这种相信。

我已经在别处讨论过对于这个问题的主要论证。与当前问题相关的有两点:第一,当法官接受立法者权威并且在适用其所制定的法律时,他们的表述最明显的展现了法律适用的当事人有按照法律要求行事的法律义务。第二,既然这个可能要求当事人以与个人的利益、要求或者倾向相反的方式行事,那么这种有关法律义务的陈述就必然是道德判断的某种形式。如果法官相信立法机关的道德正当性,那么这种判断就是真的;如果法官不相信这些,那么它就是不真实的或者是假装的。

我已经在其他地方反驳了这种主张,我在此将把原来的批判以更加一般性的方式应用于对立法权威的解说之上,因为这对我来说还有讨论余地。当然,很多法官在谈论当事人的法律义务时,他们(像普通民众那样)可能相信立法机关具有道德正当性,并且坚持认为存在遵从其制定法的、不依赖于其特定内容的道德理由。但是,我不赞同必须存在法官或者相信这一点、或者假装相信这一点的情形,并且我认为不存在压倒性的理由来接受导致这种结果的有关义务的解释。确实,就事实而言存在第三种可能性:至少在法律已经得以制定并且是具有决定性时,宣告当事人义务的法官,以技术化的明确方式进行了该种宣告。在某一法律体制之内并对该体制保持认同的法官,以法官的口吻作出的宣告目的是将注意力集中于当事人的行为义务之上,这种义务是合法的并且是强加给当事人的。法官可能将上述内容与道德判断或道德训诫结合起来,尤其是在证明特定法律规定的内容时,但是这并非宣告主体法律义务时的必备含义。

当然,如果情况果真如此(在对义务进行认识上的说明时),这种有关“主体有法律上的义务与其自身的利益或倾向相反的方式行事”的表述,涉及的实际上是如下表述:存在独立于主观动机的外在的或客观的理由,这将很难否认法律义务就是某种类型的道德义务。至少在假定日常有关义务的(非法律的)道德判断就是行动的客观理由时,就会出现这种情形。因为,在这种情形下,坚持法律义务与道德义务存在概念上的相互独立,将会卷入一个多余的假设:客观理由有两个独立的部分,一个是法律,另一个是道德。

除非我已经提出的 “有关主体法律义务的司法性陈述”的替代解释是荒谬的或者扭曲了事实的,否则,我不认为这个解释应当被废弃。但是,我强烈的感觉到:对很多人来说,“权威性行动理由对于理解法律而言是极为重要的”这个命题是内在矛盾的,甚至是导致理解混乱的信号。因此,我应当证明:有关主体法律义务的司法性陈述不需要直接与主体的行动理由联系起来。我还意识到应当好好的反驳如下观点:如果法官接受立法者的权威仅仅意味着,当把制定法看作是正确司法和法律适用的标准接受下来,因而制定法为法官的相关行动提供断然性、独立于内容的理由,这将会削弱将制定法视为行动理由的观念。因为这与我首次将其引入于简单社会的情形存在很多不同,在那个社会中,社会成员将命令者的表述当作做相关行动的断然性独立于内容的理由接受下来。

我不认为目前我已经充分的掌握了由这个论题引发的复杂性,因此我对仅仅为后来的反对意见提供回应的做法,表示怀疑。有关“削弱”的指责在某种意义上应当被接纳,但是这不过是我在讨论为简单社会引入特定的法律适用机关时已经表达过的内容,这意味着对承认命令者之权威用以确定司法裁判之公共标准的制度化,并且这将改变在这种模式中得以描述的情形。当然,在很多社会中只有法院或者官员接受立法者权威,总的说来,其他的主体是基于他种理由服从法律的。这种从“接受”制度化的退缩将与以下情形共存:许多人将立法机关的立法作为他们服从其制定内容的理由积极接受下来,并且作为施加予其他人的理由,以及因为服从而接受其他命令。尽管情形通常如此,但是无论哪种情形都不需要相信立法机关的道德正当性或者假装如此。

然而,我在结论中要强调如下事实:无论在实证主义与其批判者中何人是正确的(这需要进一步的讨论),都不会影响到读段性独立于内容的理由这个观念在理解法律权威与立法中的重要性。因此,尽管仅仅借助命令和对某一命令的服从解释法律权威和立法的做法(边沁是典型代表)是错误的,这个错误仍然是有启发性的。虽然埋葬了命令观念(就像我所作的那样),但其中仍然存在理解法律的关键要素。


+ 本文译自H.L.A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory (Oxford: Clarendon Press, 1982), Chap. X. “Commands and Authoritative Reasons”.由于哈特的注释均采用著作的缩略形式,因此翻译时,在该著作第一次出现时给出该著作的完整名称,其后的再次引注一律依照哈特的用法。

* 已故牛津大学法理学讲座教授

[1] Of Law in General(OLG), Chap. X; cf. Chap. V supra.

[2] 现代的哲学分析比我在这里所阐述命令观念是所运用的部分,范围更广,也更加复杂。请见H.P. Grice in “Meaning” in Philosophical Review 66 (1967),以及对Grice理论的批判,见Schiffer, Meaning (OUP 1979)

[3] 见其所著Practical Reason and Norms (London 1975); The Authority of the Law (OUP 1979).

[4] A Fragment of Government (Fragment) Chap. 12, n.o in CW 429.

[5] Fragment Chap. 10 in CW 428.

[6] Fragment Chap. 12, n.o in CW 429.

[7] OLG 1.

[8] An Introduction to the Principles of Morals and Legislation(PML), Chap III Para. 12, in CW 37; Chap. XIV, para. 26 in CW 172; OLG 70, 245, 248.

[9] PML Chap. XVII, para. 29, n. b 2 in CW 299.

[10] OLG, Chap. X, para. 8 in CW 97.

[11] PML Chap. XVII, para. 29, n. b 2 in CW 299.

[12] OLG 93, 94, 298.

[13] 他还使用过“展现”(manifestation),见PML Chap. XVI, para. 25, n. 2, in CW 206, 也经常使用“表达”一词(expression),见OLG 94, 99, 298.

[14] OLG 106, 178-9, 302, 303.

[15] PML Chap. XVII, para. 29, n. b 2 in CW 299-300.

[16] PML loc. cit.

[17] OLG 154.

[18] Essays on Logic, Works VIII 321.

[19] OLG 14, n.1; 298, n. a (299)

[20] Leviathan, Chap. XXV.

[21] See my essay on ‘Legal and Moral Obligation’ in Essays on Moral Philosophy, ed. Melden (Seattle 1958).

[22] Austin, How to Do Thing with Words (2nd edn. OUP 1975)

[23] The Authority of the Law 28.

[24] Op. cit. 155, n. 13.

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