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苗炎博士对《论法律规范性的概念与来源》一文的批评

2011年2月13日 发表评论 阅读评论

images吉林大学理论法学研究中心的苗炎博士,近期在《法制与社会发展》(2010年第6期)上发表了《哈特法律规范性理论再研究》一文,对于哈特的规范性理论提出了新的看法。论文开篇说:

“规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题,也是哈特法律理论的核心问题,正如Kramer所指出的,规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。……在本文中,笔者将在本人先前研究的基础上,对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论,部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进,部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。”

我很同意苗博士对规范性问题的重要性的看法,遗憾的是,苗博士的《哈特法律规范性理论研究》,我还没有看过,无法评论。在注释中,苗博士列出的相关研究,是我在《法律科学》(2010年第4期)上发表的《论法律规范性的概念与来源》,苗博士在该文的第三部分对我的一些观点提出了批评。自己的文章发表后,能得到同行的关注,并在很短时间内予以批评,是作者的荣幸。在此我应该对苗炎博士表示感谢。这里摘录的是该文的主要观点以及他对我的观点的一些批判,我顺便简要地说明自己的看法,希望未来有机会再与苗博士交流。苗博士的全文可参见这里

 

苗博士这篇论文最有趣的观点,集中体现在该文的摘要中:

“法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中,但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言,在法律层面,授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性;课予义务的初级规则不必然具有规范性;承认规则作为课予义务的次级规则,必然是规范性的。在哈特的理论中,法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源,法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。 ”

这种区分我还是第一次看到。我大致能理解苗博士为何要做出这些区分,这种区分涉及到规范性理论上一些颇难处理的问题,所以这种努力非常宝贵。不过我不太赞同苗博士的看法,我也不认为这是哈特的观点。未来如有机会,确实值得就这些问题写点东西。

在这篇文章中,苗博士将法律的规范性与法律的效力问题区分开来,将承认规则与效力问题关联起来,与我在《论法律规范性的概念与来源》一文中的思路倒是比较接近。苗博士在他的文章的第三部分,以“有论者认为”的形式,引用了我的观点,并对其做出了批判。他认为我的这一判断

实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森,但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

其实文章发表之后,我就意识到苗博士此处引用的我的观点是不够严谨的。不够严谨说明想得不透彻,当然也有对哈特的误解。苗博士说我误解了哈特,这一批评没错,但可能还不是苗博士所说的误解。现在我倾向于认为,承认规则不仅关联到效力问题,而且也与规范性问题相关。这个观点与苗博士的看法不同,也是对他所批评的我自己的观点的修正。我希望未来有时间能够重新处理这些问题,因为目前我强烈地认识到,哈特的规范性理论实际上可以通过对承认规则的某种更复杂的处理,得到更合理的说明。我相信我在《分离命题与法律实证主义》提出的主张、特别是结论部分至今还是有价值的,遗憾的是我在写《规范性》一文中完全忽视了那些结论。苗博士的批评和他的整篇论文对我的思考颇有助益。再次感谢苗博士的关注和批评。下面转载的是苗博士论文中与我有关的部分。

苗 炎:哈特法律规范性理论再研究(《法制与社会发展》2010年第6期)

内容提要: 哈特以“应当性”界定法律的规范性。在他的理论中,法律的规范性体现在法律义务而非法律权利中,但并非所有的法律义务均必然具有规范性。进一步而言,在法律层面,授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性;课予义务的初级规则不必然具有规范性;承认规则作为课予义务的次级规则,必然是规范性的。在哈特的理论中,法律的规范性与法律的效力是两个不同的问题。承认规则只是法律效力的来源,法律具有规范性的条件在于其在实践中被人们广泛接受。

关键词: 规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受 效力

三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系

有论者认为,哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题,是对法律规范性的误解。(参见范立波:《论法律规范性的概念和来源》,《法律科学》2010 年第4期,第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是:当我们问一个法律为何有规范约束力时,法律人通常会回答说:因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效,答案为它是由某个权威发布的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和发布法律的权威,就必须诉诸于另一个有效规范,它授予该机构制定和发布法律的权力。换言之,法律的规范性必须通过权威来说明,而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波:《论法律规范性的概念和来源》,《法律科学》2010年第4期,第22页。)笔者认为,这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森,但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

前已述及,与社会规则必然具有规范性不同,在哈特的理论中,并非所有的法律规则均必然具有规范性。换言之,不存在不具有规范性的社会规则,但存在不具有规范性的法律规则。由此可以发现,哈特对法律规范性之解释有别于自然法学派和凯尔森:在后两者看来,能够成为法律规范的行为标准必然是规范性的。这实际上反映了哈特与自然法学派和凯尔森在法的效力标准与规范性标准问题上所存在的立场差别:自然法学派和凯尔森将法的效力标准与规范性标准合并了。如此一来,法律只要具有效力就具有规范性。一个行为标准具有法律效力是其具有法律上的规范性的充分必要条件,而法是否具有效力取决于它是否具有应当被人们遵守和适用的性质。如凯尔森认为,说一个规范是有效力的,就意味着“它应当被遵守和适用”。[6] (P11)与之不同的是,哈特将法的效力标准与规范性标准分开讨论:法律规则是否具有效力取决于它是否符合承认规则的要求;而其是否具有规范性则取决于它是否被人们在实践中广泛接受。这就是说,对哈特而言,除了承认规则本身外,一个行为标准具有法律效力只是其具有法律上的规范性的必要非充分条件;而承认规则作为必然具有规范性的法律规则不存在效力问题。换言之,虽然哈特并没有像法律现实主义者那样以实效界定法律的效力,(即在现实主义者看来,只有实际上被遵守和实行的法律才是具有效力的,纸面上的“法律”如果不被遵守就是没有效力的。现实主义者实际上是将法的效力与实效等同了。哈特虽然承认:“没有任何规则能够保证从不被违反或拒绝;因为对人类来讲,违反或拒绝这些规则,就精神或行为而言从来就不是不可能的;而且,如果在足够长的时间中有足够的人如此做,规则就会不再存在”,但他同时强调:“对于规则在任何时候的存在而言,保证规则不被违反不仅不可能而且不必要。”H. L.A.Hart,The Concept ofLaw,OxfordUniversity Press, 1961, p•142.)而是如凯尔森一样将法的效力与实效区分开,他指出:“如果‘实效’意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守,那么显然,任何特定规则的‘效力’与其‘实效’之间实在没有必然的联系”, [8] (P100)但是,哈特与凯尔森在法具有规范性是否以其具有实效为前提这一问题上持有明显不同的观点:对于凯尔森来说,具有效力而不是实效决定了法具有规范性。这意味着,只具有效力而不具有实效的法就是有规范性的;与之不同的是,哈特则认为,只有具有实效的法律才可能具有规范性。仅仅具有效力的法是不具有规范性的。而且,一项具有实效的法律之具有规范性最终还需要具备下述条件,即人们是在广泛接受而不是仅仅服从它,单纯的服从不能赋予法律以规范性。在凯尔森的纯粹法理论中,基础规范同时承担了法的效力来源和规范性来源的角色,与之相对,在哈特的理论中,承认规则的作用只是确认除它之外的其他法律规则的效力,除它之外的课予义务的法律规则的规范性并不来自于它,而是来自于人们在实践中对其的广泛接受。

综上所述,自然法学派以及凯尔森在判定法的效力与规范性时使用了一个标准:对于判定法的效力与规范性,自然法学家均使用了道德标准,而凯尔森均使用了基础规范。哈特则对判定法的效力与规范性设定了不同的标准。对他而言,决定法律规则效力的标准在于其是否通过承认规则的检验,而判定其是否具有规范性的标准在于它是否在实践中被广泛接受。哈特并没有将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。

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