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法理论有什么“用”

2010年12月22日 发表评论 阅读评论

准律师协会学术部邀请我推荐法理学案例,我建议他们讨论《洞穴奇案》一书,不久又和几位研究生同学一起,参加了他们的讨论。准律办的内部刊物随后约我写点东西,当时我正在指导研讨课的同学写作,想起沈从文先生当年在西南联大教写作课时,每讲到一种文体,自己都要写一篇作为示范,遂决定将我在讨论会上的发言,严格按照课堂上的写作指引写出来,给同学们参考,所以这篇短文虽无太大价值,却是我写得最自觉的一篇,希望能对这两组同学有些帮助。

本文已在法制日报发表。或许是出于篇幅和格式的考虑,编辑删除了文末的文献和一些内容,并将标题改为“法律人的幸福食粮”。比较令我尴尬的是,编辑还将“在我看来”改为“在笔者看来”,在富勒前面加上“著名法学家”之类的修饰词。我不太喜欢这些表述,学生作业里要是有类似的表达,我都会建议修改或删除,所以在这里说明一下,并将我给准律的文稿发布出来,供参考。

 

法理论有什么“用”

英国法儒戴雪曾言,对于许多律师来说,法理学是一个散发着恶臭的词。律师们关心的是,在特定法律秩序下,如何妥当或正确地解释和适用法律。这种需求催生了以实务为导向的法律教育模式。法学家们大多也喜欢讨论具体法律的适用问题,以期为本国的司法裁判提供协助。而法理学是对法律性质的哲学反思,特别是要回答法律是什么这一基本问题,不但非常抽象,其学科和问题的性质,亦要求法理学家们超越特定的法律体系,以期获得一般性的结论,因此,对于具体的司法裁判而言,法理学虽然不能说毫无意义,至少是“不合用的”。不过,《洞穴奇案》一书,或许能够给读者重新思考法理学与实践的关系提供了一个契机。

富勒教授虚构的洞穴奇案,无疑是一个严肃的实务问题。该案说的是在纽卡斯国,有五名洞穴探险者,受困于一个山洞之中,为了保命待援,约定以抽签方式吃掉其中一人。幸存的四人获救后,被以谋杀罪起诉,初审法庭判处四人绞刑。本案上诉到纽卡斯国的最高法院,五位大法官的意见相当分歧,最后以二人赞成、二人反对、一人放弃的戏剧性方式,维持了有罪判决。这个案例激发了很多有趣的讨论。五十年后,萨伯虚构了一个理由,让纽卡斯国最高法院再次审理此案,并代拟了九位大法官的判决意见,其结果是四人支持、四人反对、一人弃权,依然维持原判!

这十四份法律意见,单独看上去似乎都言之成理,却又彼此矛盾,令读者莫知所从,却又心痒难赖,急于求解。不过,在我看来,本书最大的价值,或许并不是激发读者去思考何种裁判是正确的,而是要呈现司法裁判中的根本难题,即专业修养精深且恪守职业操守的法官们之间,为何会存在深刻的、难以调和的意见分歧?他们的真正分歧究竟是什么?这种分歧对于法律乃至法治来说意味着什么?

推敲下来,法官们的争议虽然很复杂,但他们大多数都同意,法官的职责就是依法裁判。大法官们争议的焦点,不是法律应该是什么,也不是要不要为了个案正义而法外裁判,而是法律究竟是什么,或者说,正确理解的刑法的真正要求是什么?这本身也不足为怪。因为依法裁判这一职责,已经预设了一个前提,就是法官必须知道法律是什么,否则他就不可能知道自己是否在依法裁判。在这个意义上,以实务为导向的法律论述,正如德沃金所言,虽然并不直接回答法律是什么,却暗含了一个沉默的法理学立场。

说法律是什么这个根本问题,潜藏在司法判决中,并不是说法官做出每一个判决,都会意识到自己的法理学立场。法律是什么这个问题也不会总是会出现在争辩的前台。事实上,许多法官在裁判时,很少去建构一个体系化的法律理论,可能只是基于自己对法律是什么这一问题的未加反思的经验理解。比如,法官们可能会认为,法律就是特定的政治机构在过去的特定时期做出的决定,法律是什么可以通过查阅有权机关颁布的典章或文件来确定。

然而,在洞穴奇案这类疑难案件中,争论却无法诉诸于经验的解决方式。比如,首席法官特鲁派尼认为法律就是法律条文,既然法律明文规定,“任何人故意剥夺他人的生命都必须被判处死刑”,就应该判决四人有罪。福斯特法官显然也赞成依法裁判,但他认为法律不仅仅是条文,还要探究立法目的和精神。据此,他主张被告虽然“违背法律的表面规定“,但没有违反“法律本身”。这类争议涉及的正是法律是什么的理论难题,显然无法通过经验方式得到解决。

或许有人会说,理论虽然很重要,但大多数法官没有太多的哲学能力来建构理论,对法律性质的哲学反思也不是法官们的工作,而是法律理论家的工作。法律人有自己特殊的思维方式和方法。比如,孙斯坦强调法官在面对高度争议的案件时,应该保持克制,法律推理不是将宏大理论应用到具体案件中,而是应该通过类比等推理技术来裁判。然而,这种凸显“法律人的思维方式”的职业解说并不成功。

首先,洞穴奇案中的法官们确实采取了大量的类比及其它法律解释技艺。他们的解释技术不可谓不娴熟,他们对于同事们所使用的解释技术的形式特征及其有效性判准,也没有太多分歧,他们之间的争论反而有力地证明,类比这类形式化的法律技术,只是说出结论的技术,而不是获得结论的方法。真正的法律判断,还是要建立在对法律是什么的理解之上。就拿类比来说,类比必须先确定类比点,但是,确定类比点的标准,究竟是对法律条文的日常理解,还是根据法律条文的精神,依然取决于我们接受何种法律理论。

其次,洞穴奇案中的法官们,虽然没有提供体系化的法律理论,但他们的交锋非常典型地呈现了法律实践的论辩性特征。法律是一项理性的事业,每一个法律主张的提出者,都应当为自己的主张提供辩护,一旦面对合理的异议,就有责任在合理的限度内回应这些挑战。尽管这种辩护未必都会涉及法律是什么这个核心问题,但是,法律论辩对法律的反思不存在任何预先确定的限制。反思停止在何处,取决于异议的力度和强度。强有力的异议会推动辩护梯度不断升高,因而也会越来越接近法律是什么这个核心问题,也越来越具有完全的和明确的理论形式。

如此说来,理论其实是内在于实践结构之中的。这一结构在简单案件中隐没不彰,在疑难案件中却展现无遗。疑难案件的疑难之处,就在于任何法律上的主张,只能通过法律根据来辩护,但人们对什么是法律根据、也就是合法性判准是什么存在争议,而合法性判准可能又要通过合法性价值来辩护,因而必然会诉诸于更广泛亦更复杂的政治解决方案。比如,基恩法官对法律就是对法律条文的日常理解这一观点的辩护,就涉及到法治的价值、立法至上以及法官在政治体制中的职责等问题的反思。即使是一些简单案件,也可能因为遇到强有力的挑战,而成为疑难案件。比如,特鲁派尼法官认为法律就是法律条文,法官的职责就是适用法律条文,因而本案在法律上非常简单,而福斯特法官的异议却将争议焦点转化为法律究竟是什么的争议,从而使得其他同事不得不为其各自的法律观进行辩护来支持自己的判决。

法律的论辩性或许会使一些人担忧,因为随着辩护梯度越高,辩护所涉及的信念之网也就越广泛,必然会增加法律的不确定性,甚至会给人一种错觉,以为法律不过是文字游戏,或法官个人信念的竞技场。确实,法律无法完全消除不确定性,但是,如果理论争议是不可避免的,拒绝理论辩护而追求确定性,无疑是掩耳盗铃。关键在于如何利用理论改进法律实践。要求法官为其裁判提供根据,并接受公共讨论的审查,可以在相当程度上限制法官的恣意,并将实践中潜藏的深层观点揭示出来并予以严格的检验,消除其中的盲点和错误,寻求对法律实践的最佳辩护。这些论辩虽然很难获得唯一正确的答案,但它为法律安置了一个持续反思、商谈和自我调适的动态机制,深化我们对法律的理解,并不断刷新和塑造我们的法律实践。

实践与理论的关系大略如此。理论的“用处”也就不难理解了。如果你同意,法律人的尊荣,就在于他能够富有智慧地处理重大而复杂的争议,霍姆斯的告诫就是对的:只有借助对抽象和一般性的法律问题的反思,法律人才能成为业界翘楚。法律实践不能抛开理论独自前行,缺乏对普遍性问题的兴趣,并非因为理论不适用,而是意味着具体知识的匮乏,特别是对法律实践的深层结构缺乏理解。

最后顺便说一下,被波斯纳尊为实用主义先驱的霍姆斯,还饶有意味地指出,法律人的幸福不只是为大公司担任法律顾问并拿到高额收入。法律中更为深远也更具一般意义的东西,正是法律中包含的普遍性问题,对这些问题的反思,可以让我们与宇宙万物相连接, “听到无限苍穹的一缕回音,瞥见它那深不可测的变化过程”,并对奥妙莫测的普遍法则有所领悟,在这个意义上,法理论也是法律人的幸福“食粮”。

延伸阅读:

萨伯:《洞穴奇案》,陈福勇、张世泰译,生活·读书·新知三联书店,2009年版。

罗纳德·德沃金:《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社,2009年版。

霍姆斯:《法律的道路》,载《霍姆斯读本:论文与公共演讲选集》,刘思达译,上海三联书店,2009年版。

凯斯·R·孙斯坦著:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平译,法律出版社,2003

年版。

玛蒂尔德·柯恩:作为理由之治的法治,《中外法学》2010年第3期。

分类: 待弃文存, 短论 标签: 2,715
  1. 法理学学生
    2010年12月22日10:24 | #1

    我觉得论文里用“笔者”代替“我”并没有什么不妥

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