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范立波: 论法律规范性的概念与来源(《法律科学》,2010年第4期,页20-31。)

2010年10月9日 发表评论 阅读评论

本文发表于《法律科学》2010年第4期,页20-31。本文曾经提交给2009年在西北政法大学举办的“实践哲学视野下的法律观”研讨会和“蓟门法哲学研习会”,我从与会者的评论者获益良多,特别感谢严存山教授、刘叶深博士和郑玉双同学的有益评论。这里是以前发布的摘要。本次发布的是全文。我没时间比对发表的稿件是否有改动,此处转贴的是“中国民商法律网”上的文章。本文能得到该网站编辑的青睐,倒有些出乎我的意料。感谢民商网站编辑的整理。我对格式稍微做了调整。本文发表时,关键词有误,现已更正。本文欢迎转帖,但请保留发表刊物、期数和致谢词。

吉林大学理论法学研究中心的苗炎博士,在《法制与社会发展》(2010年第6期)上发表了《哈特法律规范性理论再研究》一文,将本文“视为目前学界相关研究”,对我在本文中的观点提出了一些评论和批评该文的第三部分),详情请参见: 苗炎博士对《论法律规范性的概念与来源》一文的批评。

关键词: 社会惯习 共享合作行为 道德目标命题 规范性 合法性环境

内容提要: 法律规范性理论包括概念和来源两个不同的问题。概念要回答的是法律的规范性究竟意味着什么,特别是它与道德规范性之间存在何种联系与区别。来源问题则要说明法律为何具有此种规范性,关涉到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。与道德相比,法律的规范性是一种弱规范性,它本身是一种道德主张,但它的来源却是独立于法律要求的道德正当性的。哈特和科尔曼等人基于法律人视角,将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题,是对法律规范性的误解。承认规则只具有认识意义。法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境下的道德瑕疵的共享合作事业,法律的规范性来自于法律实现其道德目标的能力。

法律是一种规范性的社会实践。如何理解法律的规范性,涉及到规范性的概念和来源两个不同的问题。概念问题要回答的是:法律的规范性究竟意味着什么?它与其它规范性概念、特别是道德规范性之间存在何种联系与区别?而来源问题则要说明法律为何具有此种规范性。不过,两者之间又是相互关联的。一方面,对法律规范性的概念理解,同时也给来源提出了确定的问题,另一方面,如果法哲学家无法对法律的规范性来源做出合理说明,法律作为一种规范性实践这一被普遍接受的主张,在概念上就难以成立。因此,来源问题涉及到法律作为一种规范性实践如何可能这一根本性问题。(注一)本文希望对这两个问题提出初步的但可能有益的思考。

全文分5个部分。第一部分讨论规范性的概念,特别是法律与道德的规范性的之间的区别与联系,并提出法律规范性的内在紧张:一方面,法律主张其要求具有道德约束力,而另一方面,法律的规范性是以独立于内容的(content-independent)方式要求服从的,因此,其规范性不可能来自于内容的道德正当性。概念的澄清同时也提出了严峻的来源问题,即法律为何能够在与道德不一致时,依然能够产生一个有拘束力的行动理由?在英语世界中,一直存在着一种占统治地位的法理学传统,试图将法律的规范性问题转化为法律的效力来源问题,并通过回答效力问题来说明法律的规范性。我将该理论称为法律人视角的规范性理论。第二至第四部分将以由哈特开启、科尔曼辩护的法律实证主义的惯习主义转向为例,说明这种路线为何是错误的。第五部分我将结合夏皮罗的法律规划理论,阐明法律本质上以权威性的方式有效消除合法性环境(cir-cumstances of legality)下的道德瑕疵的共享合作事业,法律的规范性来自它实现其道德目标的能力。

一、规范性的概念及难题

(一)规范性的概念

规范性是法律的核心要素,诚如哈特所指出的,一项法律规则的存在,不仅意味着人们的行为在某种意义上是“非任意性的”(non-optional),而且还是“义务性的”(obligatory)。[1]6规范性的概念问题要回答的是:当我们说法律是规范性的实践时究竟意味着什么?但是,对于何为规范性,法哲学家们仍然存在严重分歧。在此,我们不妨通过检讨几组相关的概念,初步阐明法律规范性的特殊性质。

1.“有义务去做某事”(have an obligation todo)与“被迫去做某事”(be obliged to do)

早期的法律实证主义者将法律看作是主权者发布的、以制裁为后盾的一般命令,如果这样的一般命令有效且适用于我们,它就能够对我们施加义务,否则我们就会受到制裁。因此,制裁预设了不为法律禁止行为的义务。哈特指责这种观点混淆了被迫的行为和有义务的行为。比如,抢匪威胁说,如果“不交出钱就杀了你”,被威胁者被迫交出钱,但他不会认为他有义务交出钱财。[1]82 哈特进一步指出,强制并不能证成义务的存在。相反,以强制来理解命令,反而误解了命令的性质。命令包括了两个影响人们行为的意向,一个是首要的断然性意向 (theprimary peremptory intention),即要求被命令者服从命令。但是考虑到命令可能得不到服从,命令者通常会附加一个以制裁为后盾的威胁。制裁提供了一个强大的、足够推翻反对服从的慎思理由,但这毕竟只是一种次要理由(secondary reason),是最后一手的权宜之计(pis aller)。[2]243要阐明命令的性质,首先必须说明命令为何是义务性的。在这方面,法律和命令确实分享了共同的特征与问题。

2.“有义务去做某事”与“应当去做某事”(ought to do)

说一个人“应当去做某事”,可能是有好的理由要求他这么做,或存在某些规则指示他这样做。比如,根据语法规则,我们应当以某些方式使用语言,但遵守语法规则很难说是一种义务。[1]86 义务是比一般的应然判断更严格的要求。首先,义务意味着我们不得不或必须去做某事。其次,义务通常与承担义务者的当下利益或目标相冲突,因而看上去总是独立于义务人的意愿的,因此,义务所产生的理由是断然性的(peremptory)或排他性的(exclu-sionary),正因如此,义务才会与强迫、强制和严重的社会压力等观念紧密关联在一起。

3.法律上的应当与道德上的应当,或者说法律义务与道德义务

道德义务具有两个重要性质。第一,道德义务是对“应当做什么”这个问题的最终判断,所以道德判断能够推翻其它义务,包括法律义务。[3]5-9第二,道德判断需要通盘考虑与行动相关的理由,比如行为本身的性质或其后果,所以道德判断是内容依赖的、慎思性的。[2]253-254 如果通盘考虑之后,去做某事在道德上是正当的,它就对于应当做什么这个问题提供了一个最终的和有约束力的答案。因此,道德正当性与规范性之间存在可传递性,道德规范的约束力依赖于对规范要求的实质正当性的一般证立( justification in general),[4]10-12因而根据道德规范行动必然是正当的。此类规范性我们不妨称之为强规范性。

法律义务的要求虽然在道德上可能是正当的,但是,将法律的规范性建立在法律内容的道德正当性上却是错误的。因为这种观点实际上是用道德的规范性吸收了法律的规范性,反而会使法律失去其独立的价值。首先,它会使法律变得多余。比如,我一直认为在公共场所吸烟是不道德的,即使不存在“禁止在公共场所吸烟”的规则,我也不会在公共场所吸烟,禁烟规则对我而言是多余的。如果法律的要求在每一种情形下与道德的要求均是一致的,法律的存在对于社会成员而言就是不必要的。[5]37这种主张还暗含了一种不易察觉的危险,即它可能使人们错误地认为,一个有效的法律在道德上必然是正当的,“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准”,从而逃脱了道德批判。[6]52-53 其次,它反而会令法律失去其规范性。由于人们在道德观念上存在广泛的分歧,法律在很多问题上做出的决定,都必然会与社群成员的道德信念相冲突。如果法律的规范性来自于我们对其内容的实质正当性的评价,就很难形成一个识别法律的公共标准。它必然会鼓励每个人都根据自己的最佳判断而行动,甚至会驱使人们利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律。[6]52-53

但是,将法律义务与道德义务截然两分却是错误的。法律为何能够要求人们以与其利益和愿望相反的方式行动,本身就是一个道德问题,因此,法律必然会主张它拥有道德权威,换言之,法律必须主张法律义务是一种道德义务。但是,由于法律的要求在道德上可能是不正当的,因此它不具有道德判断的最终性,相反,在存在足够重要的道德理由时,法律义务可能会被推翻。与道德相比,法律的规范性是一种弱规范性。

换言之,法律义务是介于一般意义上的“应当”与道德应当之间的一种要求。法律虽然不具有道德判断的最终地位,但它确实能够排除相当范围内的冲突理由,甚至包括某些道德理由。法律的规范性,就存在于以下事实中,即当法律的要求与人们的利益和意愿相冲突时,甚至与人们的道德信念不一致,它依然能够独立地产生一个行为理由。用哈特的术语来说,法律的规范性就体现在它是以独立于内容的和断然性的方式来指引人的行为。独立于内容意味着法律的规范约束力与对其内容的一般证立之间不存在可传递性,因此它才能阻断立场分歧的社群成员基于不同的道德立场来否定法律的效力的可能性。断然性的本意是切断慎思、争辩或论证,排除或取代进一步的论证(precluded or oustedfurther argument),[2]253-254但哈特使用该概念的真正用意,则接近于拉兹所谓的排他性,即存在竞争理由时,法律能够依据其理由性质直接排除竞争理由。尽管这些排除不是绝对的,而是受一定范围限制的,但是,如果法律理由不能排除一定数量的冲突理由,就不能说法律是规范性的。[7]23-24

由此可见,法律规范性的特殊之处,就在于它是以独立于内容的方式影响人们的实践推理的,因而它的规范性来源不可能诉诸于法律要求的道德正当性,而是必须在内容之外去寻求,而且这一来源必须能够说明,当法律的要求与道德的要求不一致时,法律为何能够产生一个独立于道德的行动理由。

(二)可能性难题

在英美法理学界,对于法律规范性的来源问题,一直存在着一个我称之为“法律人视角”的理论路线,其典型运思方式是:当我们问一个法律为何有规范约束力时,法律人通常会回答说:因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效,答案是它是由某个权威发布的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和发布法律的权威,就必须诉诸于另一个有效规范,它授予该机构制定和发布法律的权力。换言之,法律的规范性必须通过权威来说明,而权威概念通常又只能诉诸规范。这就必然会陷入鸡生蛋还是蛋生鸡的解释循环。[8]39-40所以,在法律人的视角下,如何终止这一解释循环,自然成为解决法律规范性的关键。

在哈特之前,至少存在两种走出这一循环的方案。一类方案诉诸社会事实,即将某个最高权威作为法律效力的最终来源,然后又通过社会事实来说明权威,以破解权威与规范之间的解释循环。如奥斯丁将主权者视为最高的权威,进而提出一些关键事实来识别主权者:如果一个人或一群人习惯性地被其他人服从,但他或他们没有服从其他人的习惯,该人或该群体就是主权者。[9]219换言之,奥斯丁是用习惯性服从这一社会事实来说明主权者的权威的。但习惯并非规范性的,并不能授予某人或机构以权威。[1]60所以这个理论也适用于某些强盗情境,比方说,如果一个强盗组织控制某个小镇的时间足够长,小镇的居民也会习惯性地服从强盗组织,但它依然是一个强盗组织,而非法律权威。

另一类可称为规范立场的解决方案。凯尔森可为代表。凯尔森批评奥斯丁混淆了事实与应当,并强调“一个规范效力的理由始终是一个规范,而不是一个事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去,而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范。”[10]125 按照这一逻辑,对规范效力的回答只能是一个不断向上回溯的过程,这种追溯的结果可能是历史上制定的第一部宪法。然而,第一部宪法也是一个事实,它的效力又从何而来呢?凯尔森的回答就是众所周知的基础规范(basic norm)。基础规范处于规范效力链条的终端,它的真正功能是授予第一个立宪者制定宪法的权力,从而弥补权力与规范性之间的裂缝,用凯尔森自己的话来说, “在某种意义上,基础规范就意味着权力向法律的过渡”。[11]478但这个基础规范不是事实,而是一种超验的逻辑预设(Transcendental-Logical Presupposi-tion)。[10]201但是,正如格林(Leslie Green)所指出的,基本规范无法回答规范性问题,毋宁说它的功能只是要求我们停止追问这个问题。[12]36

在此,我们可以暂时概括出规范性理论的困境。首先,法律的规范性不可能来自规范内容的道德正当性。这一方案实际上是用道德的规范性替代了法律的规范性。其次,法律的规范性不可能是任何法律规范。因为我们要说明的是法律规范性的来源,而将法律的规范性归属于另一个法律,显然是一种循环论证。法律的规范性来源必须从法律之外去寻找。其三,法律的规范性不可能来自习惯性服从这些社会事实,也不可能来自任何逻辑假设。如果我们无法为规范性来源提供一个合理的说明,主张法律是一种规范性的社会实践,就是一个概念错误,换言之,法律作为一种规范性实践在概念上就是不可能的。

二、哈特的社会规则

(一)哈特的方案

德沃金曾指出,哈特虽然对法律理论提出了许多重要看法,但是其他学者对此已有论述。比如,两种规则理论虽然常被看作是哈特的重要学说,但是类似的见解至少已经由霍菲尔德和凯尔森等人提出,此外,两种规则的结合理论也不是专属于法律体系的。组织化的体育活动通常也包含了这两种规则的结合,所以即使这种理论很重要,却很难说是真正的法律理论上的贡献。

在德沃金看来,哈特在法哲学上最值得关注的努力,是他提出法律的合法性判准只能通过实践来获得约束力。[13]100 哈特的创造性工作,建立在他对以下社会事实的敏锐洞察之上的:即当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时,他事实上已经在使用他认为妥当的效力判准来鉴别法律,而且该效力判准不仅是他个人接受的判准,而且也被社群成员所普遍接受,并在该法律体系的一般运作中被采用。哈特将法律效力的最终判准称作承认规则。如果有人对此质疑的话,我们可以查证法律的运作、尤其是它的法院和政府官员的实践进行确认。比如,“凡女王议会通过者即为法律”就是英国法律的承认规则,这是可以通过查证英国的法院、政府官员或一般民众的法律实践确定的。[1]108

所以,哈特认为作为法律效力的终极来源的承认规则,并非一个逻辑预设,而是存在于我们的法律实践中。凯尔森拒绝将事实看作法律的规范性来源,是因为他简单地将事实与规范割裂开来,而未能看到合法性的终极标准就存在于社群成员的实践中。在这个意义上,哈特的实践转向确实是一个极其重要的洞见。如果哈特能够成功地论证法律体系的终极效力标准是从社会实践中获得其约束力的,他就可以借助承认规则突破规范性困局,从而为法律的规范性奠定了一个坚实的社会事实基础。

(二)承认规则的性质

哈特所谓的承认规则具有几个重要性质。第一,它是法律体系效力的终极的和最高的判准。承认规则赋予其它规则以法律效力,但自身不存在有效无效的问题,否则它就不是终极的效力判准。第二,承认规则是一种社会规则,也就是说,只有当它被社群成员接受并实践,它才可能存在。不过,哈特也强调承认规则并不需要社会成员普遍接受。因为在一个由初级规则和次级规则组成的法律体系中,只要官员尤其是法官接受承认规则即可,所以承认规则可以只通过官员、特别是司法实践来说明。[1]117第三,它是科予义务的规则。它科予法律官员、尤其是法官一项重要义务,即法官应该适用通过承认规则检验的法律规则。

承认规则的第一个性质是一个分析性真理,无需多说。对于哈特而言,困难在于如何说明承认规则的后两个性质。首先,承认规则作为一种社会规则,只能存在于社会实践中,但并非所有的社会实践都能产生一个规则或者是受规则指引的,所以哈特必须说明社会实践如何产生一个社会规则,以及在哪些情形下,某一社会实践是受社会规则指引的?第二,由于并非所有的社会规则都能够施加义务,哈特还必须说明承认规则为何能够给法官施加义务。

(三)内在观点

哈特对于上述两个问题的回答,依赖于他重点阐述的一对重要概念,即内在观点( internal pointofview)与外在观点(external point of view)。[1]89-90 不过,哈特的阐述是不清楚的,学界对此也存在不少争议(注二)。在我看来,哈特赋予这对概念的基本的和最重要的含义,是指社群成员对待规则的态度。因为哈特引入这对概念的主要目的,是要阐明受规则指引的行为不同于习惯及基于预测而行动的特殊性质,进而说明何种社会实践才是一种受承认规则调整的法律实践。

哈特正确地指出,如果我们只是站在外在立场来观察社群成员的行为,就只能记录可观察之行为的规律性以及伴随违规而来的敌对反应、谴责或惩罚的规律性,并据此评估违规遭遇敌对反应或惩罚的机会,却不能从规则的角度和建立在规则基础上的“义务”或“责任”的角度来描述群体成员的生活,也无法说明规则是如何以规则的方式来发挥作用的。如果持极端的外在观点,甚至根本不能对社群成员如何看待他们自己的规律行为提供任何说明。[1]89-90

而要阐明什么是受社会规则指引的社会行为,就必须了解对规则持内在立场的人的态度。对规则持内在观点的人,是站在群体成员的角度,接受这些规则并且使用这些规则作为行为的指引。他们在连续出现的情况中,使用这些规则来指导社会生活中的行为,并以之作为主张、要求、允许、批判或惩罚的基础。对他们而言,规则的违反不仅会伴随敌对反应,而且它也是敌对反应的理由。[1]89-90所以,只有诉诸参与者对待规则的内在观点,才可以说明何种社会实践是受规则调整的,并藉由社群成员的内在立场的具体内容,阐明何种社会实践是受承认规则所调整的法律实践。

(四)社会规则存在的条件

借助内在观点这个理论工具,哈特细致地说明了,在哪些条件下,一个社会实践是受社会规则调整的。这些说明被称作规则的实践理论(the practi-cal theory of rules),它可以简要地概括如下:

当且仅当以下条件得到满足时,才可以说某一社会S存在一个“当条件C得到满足时, X应当去做”的规则:

1.当条件C得到满足时,该社会的大多数成员实施行为。

2.在大多数场合,如果条件C得到满足,某人不实施行为,该人就会遭到其他社会成员的批评性反应。

3.这些批评性反应本身不会招致其它社会成员的进一步的批评。

4.该社会的成员通常用“条件C得到满足时,一个X应该做”或“‘条件C得到满足时,一个X应该做’是一个规则”这样的表达来证立他们自己的行动,表达他们对其他人的要求或批评。[14]52-57

第一个条件描述的是社会规则的外在面向,它是社会规则存在的必要条件。习惯等规律性的行为也具有这个特征,但它们不能满足后面三个条件。这三个条件都与规则的内在面向有关,或者说,它们刻画了对待规则的内在观点。由此哈特就可以回答承认规则的存在问题,即当法律官员的实践满足了下述条件,就存在承认规则:第一,法官事实上通过某个承认规则来识别法律,第二,他们会对其它不遵守承认规则的法官提出批评,第三,这些批评会被认为是正当的,第四,他们会用规范性术语来表达或证立自己的批评。

而对于承认规则为何能够对法官施加一项适用的义务,说明起来反倒相当简单,根据哈特的义务理论,当以下两个条件得到满足时,一项规则才会施加一项义务:第一,对违反规则的批评性反应所表达的社会压力是相当严重的,第二,规则所规定的行为通常与承担义务者的愿望相冲突。[1]87-88这两个条件都不难满足。首先,适用承认规则当然会与法官自己的愿望相反;其次,法律是重要的社会制度,而承认规则又是法律体系存在的基础,足以对法官偏离承认规则的行为施加严重的社会压力。

(五)德沃金的批判与哈特的惯习主义转向

哈特的社会实践理论受到了许多有力的批评。比如,就法律而言,它最多只能适用于承认规则,而无法适用于具体的法律规则。具体的法律规则即便不被实践,但只要它通过了承认规则的检验,依然是一个有效规则。道德规则同样也不依赖于实践。比如,“遵守承诺”是一个道德规则,尽管它被广泛实践,但它的效力与是否被实践无关,即使一个社会道德败坏到无人遵守承诺的地步,它也是一个有效的道德规则。

最著名的批判是由德沃金做出的。德沃金不但指出并非所有的规则都依赖于社会实践,而且进一步将社会规则区分为惯习性(conventional)规则与协同性(concurrent)规则,它们虽然都具有社会规则的属性,却具有迥异的性质。[15]136前者是建立在惯习性的共识之上的,其要点是,一个人遵守某个规则的理由,是其他人也遵守该规则这一社会事实。而后者则是基于独立信念的共识(consensus of inde-pendent conviction)。[15]53 比如说,社群的大多数成员都接受并实践“不得说谎”这个规则,该社会实践完全可以满足哈特的社会规则的存在条件,但它并非惯习性规则。因为“不得说谎”这个规则的效力,并非来自其他人的行为,而是社群成员基于独立的道德立场接受并实践的。因此,德沃金认为哈特的实践理论最多只能用来说明惯习性规则,而不能适用于协同性规则。

哈特在《法律的概念》一书的“后记”中,接受了德沃金的批评并修正了自己的观点。他明确表明他所说的承认规则其实就是一种司法惯习。只有当法官普遍接受承认规则并用它来鉴别并适用法律时,承认规则才会存在。[1]255-256这就是所谓的哈特的惯习主义转向。[12]36-41 根据这种观点,法律体系的效力其实就是建立在法官的司法惯习之上。不过,哈特自己并没有对司法惯习理论做出系统的说明,他也没有对其他学者就社会规则理论提出的其它批判做出回应。对司法惯习论的辩护主要是由科尔曼(Jules Coleman)和波斯特玛(Gerald Postema)等学者来辩护的(注三)。由于科尔曼先后借助合作惯习理论和共享合作行为理论来为司法惯习论辩护,我将沿着他的路线前进,以便更清晰地呈现法律实证主义惯习转向的路线及其问题。)。正如科尔曼所指出的,如果法律的规范性来自承认规则、而承认规则只是一种司法惯习的话,它就必然与司法实践的规范结构有关,而对承认规则的理论辩护,关键就在于如何为司法实践的规范结构提供一个合理而稳固的哲学说明。[16]90

三、承认规则与合作惯习(注四)

(一)合作惯习

科尔曼与波斯特玛用来为司法惯习论进行辩护的一项主要工具,就是合作惯习理论。合作惯习(coordination convention)主要是由托马斯·谢林(Thomas Schelling)与大卫·刘易斯提出的。根据该理论,惯习的重要功能是要解决合作问题(coor-dination problems)。[17]5 合作问题的特征是:在合作行为中,每一个人的行动都依赖于所有其他人的行动。只有一个人或少数人以某种方式行动,而其他人不采取类似的行动,就会导致合作失败。交通规则就是典型的合作问题。如果所有的驾驶员都沿着同样的方向行驶,显然对大家都有好处,因此,当大多数驾驶者都靠道路的右边行使,他们的行为就给我提供了一个靠道路右边行驶的行为理由。因为如果我改变方向,其他人也会改变他的行驶方向,交通秩序就会大乱,谁也无法从中获得好处。

在刘易斯看来,惯习是偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。这个解决方案并不意味着采取同样的行动对每个人都会产生最佳结果。偏离惯习对于某些人而言可能是更好的。合作均衡仅仅意味着,如果任何一个行为人偏离了惯习,无论是对他还是其他人而言,都不会获得更好的结果。如果行为人意识到这一点,他就不会主动偏离,而且只要他预期其他人也会选择同样的行为方式,这一预期就是他照此行为的决定性理由(decisive rea-son)。[17]25刘易斯认为,当且仅当以下条件得到满足时,某一群体P之成员在某一个反复出现的情境S中出现的规律性(regularity)行为模式R可以称为一个惯习:

在每一个情境S的个例中: 1·每一个人都遵守R; 2·每一个人都期待其他所有人遵守R; 3·在其他人都遵守R的条件下,每一个人都乐意遵守R,因为S是一个合作问题,一律遵守R在情境S中是一个适当的合作均衡。[17]42

因此,惯习的存在不仅意味着群体成员采取了某种一致性的行为,而且群体成员也意识到这是一种以合作为目的的聚合实践,每一个行为人不但对他人有所期待,而且也乐意采取合作行为。在某种意义上,这种预期与合作类似于承诺的交换或社会契约,它确定的是从“我们共同的观点看”,什么是应该做的以及为什么应该这样做。在这个意义上,惯习也是一种特殊的规范。在惯习调整的环境下,某些人的行为就可以对其他人产生一个也这样做的行为理由。当然,在有些条件下,偏离惯习也具有正当理由。但在一般情形下,惯习是一个推定的理由(presumptive reasons)。[17]97

(二)内在观点如何把实践变成规则

在科尔曼看来,哈特对承认规则为何会施加司法义务的说明,实质上是基于合作惯习之上的。但哈特并没有对司法实践的规范性结构提供一个合理的说明。科尔曼对哈特理论的发展,包含了两个重要步骤。第一,他合理地说明了一种聚合实践是如何转变成社会规则的。第二,他进一步运用合作惯习论来解释承认规则的产生、维持及它为何能够施加义务。

正如夏皮罗所指出的,即使我们将哈特的社会规则理论限缩为惯习性规则,他也是不成功的,因为他犯了一个严重的范畴错误,即将规则问题错误地化约为实践问题。实践是具体的行为,而规则是抽象的思想对象。规则的功能是指引行为,而非行为本身,因而对实践的说明无法取代对规则的说明。[8]95-97 相反,由于混淆了这两个不同范畴,哈特对于社会实践的内在方面的说明,其实并没有提供一个有关社会规则的理论。比如,“母乳喂养孩子有益于孩子的健康成长”,可能是一个被社群成员普遍分享的一般性规范判断,它完全可以满足哈特的社会规则的四个条件,但并不存在一个“应该用母乳喂养孩子”的社会规则。[5]33-34

科尔曼承认哈特确实混淆了规则与实践。但他认为这个缺陷可以在哈特的理论框架内修复。而修复这一理论裂缝的工具,正是哈特提出的内在观点。科尔曼认为内在观点是哈特对法哲学做出的最重要的贡献之一,但是,如果我们将内在观点仅仅看作是法官对待承认规则的态度,内在观点就很难说是一项重大的法哲学上的洞见,这也极大地忽视了内在观点的理论解释力。

科尔曼对于内在观点的一项创造性诠释,就在于他有力地说明了,内在观点是如何将实践转变成规则的。比方说,我有每天做仰卧起坐的习惯。某天我可能会对仰卧起坐的习惯采取特定的理性态度,决定将该习惯变成一个规则,即我应该每日做仰卧起坐,从而给我继续做仰卧起坐提供了一个规范性的理由。因此,我不再是习惯性地做仰卧起坐,相反,我的行为变成了一种受规则指引的行为了。[16]88因此,内在观点在把实践转变成规则的过程中,实际上扮演的是转辙器的功能,即将某种单纯的实践转化为规则和受规则指引的实践,从而完成了从事实到规范的转换。

(三)惯习论与司法义务

不过,要完成对承认规则的辩护,还要解决两个问题。第一,承认规则是社会规则,如果只有个别法官对聚合实践采取科尔曼所说的理性态度,也不可能存在承认规则。因此,不但法官的聚合实践本身并不等于承认规则,而且个别法官的理性态度也不足以产生一项社会规则。承认规则的存在要求法官普遍采取这种理性态度。科尔曼必须说明这种普遍的理性态度是如何可能的。第二,即使借助于法官的普遍的内在立场可以说明社会规则如何从聚合实践中产生的,由于并非任何社会规则都可以产生义务,因此科尔曼还需要足以解释承认规则为何能够施加义务。而这个问题在科尔曼看来恰是为承认规则辩护的关键所在。科尔曼引入合作惯习理论的主要目的,就是要说明这两个问题。

在科尔曼看来,承认规则的实践与合作惯习理论之间具有某种共同结构。承认规则的产生和维持必然依赖于法官之间的合作。如果法官之间不能解决合作问题,承认规则就不可能存在,法律体系也就可能消失。因此,法官之间的合作问题是法律体系的基础性问题。当法官意识到承认规则是一个合作问题时,他们就会对其聚合实践采取前述理性态度,即将法官在识别和适用合法性判准的实践中逐渐形成某种一致性做法,转变为承认规则。承认规则代表了法官偏好冲突博弈的一个纳什均衡式的解决方案。

不过,科尔曼引入惯习理论的一个主要原因,则是因为该理论包含了一个极其重要的洞见,即在一个由惯习所调整的环境中,某些人的行为可以为其他人也这样做提供一个行为理由。[16]88 因此,惯习就成功地在某些法官的行为与其它法官之间建立了某种规范性关系,用刘易斯的话来说,司法合作惯习包含了一种类似承诺的交换和社会契约的规范结构,它在法官之间形成了一个相互依赖和互惠的预期系统,由此,科尔曼就可以合理地说明,为什么部分法官的行为可以为其他法官提供一个也这样做的行为理由。科尔曼认为这就合理地解释了承认规则为何会施加义务的难题。他也满意地将他所发展出来的理论称为社会惯习命题 (socialconventionalitythesis)。[16]76

(四)合作惯习论的缺陷

值得注意的是,科尔曼近来放弃了用合作惯习来说明承认规则。他提出了几个重要理由。首先,合作惯习预设了一个具体的偏好结构,它们按照某种特定的方式排列着,如性别之战或偏好冲突博弈。但我们很难想象法官之间会具有一个如此确定的偏好结构,因此合作惯习理论对于解释司法惯习过于苛刻了。其次,法官接受并实践承认规则,并非是因为其他法官这么做,而是基于其它理由。比如为个人利益,或承认立法机关的权威等。合作惯习对此无法提供满意的解释。第三,也是最重要的是,科尔曼相当肯定地指出,法官接受某个标准作为承认规则的真正理由,是这些标准已经被当作某个有价值的目标或计划的一部分,换言之,承认规则之所以能够对法官施加义务,是因为它是以合作的方式来达成特定的目的,并以此对他人的利益、目的、偏好以及行为做出回应。[16]93-95 合作惯习论却无法解释这些目标和价值。因为正如夏皮罗所指出的,合作惯习的形成是任意的、单纯地依赖于大多数人的行为与预期。比如交通规则,如果大多数人都靠右边驾驶,这些人的行为对其他人提供了一个靠右行驶的理由;假如大多数人是靠左边行驶,这些实践就提供了一个靠左边行驶的理由。如果我们把承认规则看作是一种合作惯习,就必须接受承认规则的内容是任意的这个结论,但是我们很难想象美国人将其宪法看作是对合作问题的一个任意的解决方案。相反,如果我们承认美国人把其宪法视为一种政治解决方案并非任意的,而是包含了特定的价值或目标,就必须对此做出说明,而合作惯习论对此无能为力。[8]101-102

而在我看来,合作惯习理论最严重的缺陷,在于它不能为承认规则为何能够施加义务这一关键问题做出说明。正如刘易斯所言,惯习只是一般情形下的一个推定有效的理由,而且惯习并不必然要求我们遵守惯习。它也支持相反的主张,即如果有足够数量的法官偏离承认规则,偏离规则也是有益的。因此刘易斯只是说合作惯习只是类似承诺或社会契约,而非真正的承诺或社会契约。但当我们说一个规则能够施加义务时,义务的要求并非仅仅是一个推定的或初始性的理由,而是断然性的、能够排除冲突理由的理由。惯习理论的最大问题,就在于它无法说明法律义务的断然性(注五)。科尔曼只注意到惯习能够提供行为理由,但没有注意惯习性的理由与义务性的理由之间存在的重大差异,因此,他早期的这些努力既误解了合作惯习理论和义务的性质,在法哲学上也失败了。这种失败的根源,就在于他没有认真对待规范性的概念问题。

四、承认规则与共享合作行为

(一)共享合作行为理论

有趣的是,尽管科尔曼意识到合作惯习理论并不是特别适合用来说明承认规则的存在及其施加义务的问题,但他坚持他由合作惯习发展出来的社会惯习命题仍然是对的。他放弃合作惯习理论,只是因为他意识到承认规则是一个比合作惯习更复杂的社会合作行为,需要一个更加复杂的社会理论才能得到合理的说明。而迈克尔·布拉特曼(MichaelBradman)的共享合作行为(shared cooperative activ-ity,以下简称SCA)理论,在他看来就是一个满意的选择,因此他转而利用共享合作行为理论来支持他的社会惯习命题。布拉特曼的SCA具有三个定义性特征: 1.互相响应(Mutual responsiveness)。在SCA中,每一个参与者都会对他人的意图与行动做出响应,并且他知道其他人也会做出同样的响应;每个人都根据其他人的行动来指引自己的行动,并且知道其他人也会这样做。2.认同共同行为(Com-mitment to the joint activity)。在SCA中,每个参与者对于共同行为都有适当的认同,而且他们之间的互相响应旨在实现这种认同。3.承诺相互支持 (Commitment tomutual support)。在SCA中,每个参与者都承诺支持其他人实现其在共同行动中实所承担的角色。……这种相互支持使共同行为最终成功地实现。[18]328

其中, 1和2表示了共享合作行动的一个弱的形式,布拉特曼称之为“有共享意图的行为”。但是,共享意图(shared intention)不是个人对待合作行动的态度,也不是多个参与者的态度,而是由参与者的态度以及这些态度之间的相互关系所组成的。[19]107 共享意图具有三个重要功能。其一,它协调参与者的行为理由,以实现意图共享这一目的。其二,共享意图调整我们为实现合作制定的辅助方案,并令它们相互协调。其三,共享意图提供了一个框架,在此框架内可以对共享目标进行商讨。每个SCA的参与者都必须持有这种共享意图,它通过“我们想要做什么”或者“我们正在做什么”的方式表现出来。借助于共享意图,参与者的聚合行动才会成为有确定意图和目标的合作行为。[19]107但是,合作的成功最终取决于合作者的相互支持。因此,如果缺乏第三个条件,有共享意图的行为就还不能算作共享合作行为。

(二)法官实践的规范结构

科尔曼显然认为,布拉特曼的SCA理论,可以用来说明法官实践的规范结构。他以先例实践例示了SCA理论的解释力。在先例实践中,上级法院的意图是他们的判决对下级法院有约束力,下级法院也通过将上级法院的判决当作是有约束力的,来回应上级法院的意图。而他们之所以彼此响应,是因为他们都认同一个共同目标:“使稳定的法律实践成为可能”,而受先例约束是每一个法官支持其它法官的最佳方式。因此,如果司法实践具有一个SCA所包含的规范结构,就可以很容易说明承认规则为何可以施加义务。因为这类共享的规范结构包括了对共同行为的认同和相互承诺,义务就来自这种共同的认同和承诺。[16]97

不难看出, SCA看上去确实可以修正或补强科尔曼的社会惯习命题在合作惯习框架下所存在的问题。

第一, SCA理论框架中的承诺,不是一种类比,而是真正的承诺,而承诺确实可以产生一种真正的义务。

第二,它可以避免任意性的指责。共享合作行动是建立在共享意图之上并以该意图为框架展开的。共享意图一开始当然是不具体的,但它至少能为SCA提供一个基础框架,该框架为我们如何进行法律合作行为提供了一个讨论框架。在合作过程中, 该共享意图会逐步的详尽和具体化,汇集成一个共同的目标。承认规则就是这个目标或计划的一部分。因此, SCA并非单纯地依赖多数人的聚合实践与内在观点,而是受共享意图所指引并且可以理性地在共享意图的框架内进行理性商谈的合作行为。

在利用共享行为理论完成了对承认规则的存在及其为何能施加义务这两个基础性问题的说明之后,科尔曼还对承认规则提出了诸多新颖的解释。比如,他认为承认规则是由法律参与者在持续进行的SCA中产生和维持的。但SCA并不能直接决定承认规则的内容。承认规则的内容是在SCA框架下持续协商的结果,它的内容显然不一致,且这种不一致是实质性的和重要的,并且只能根据实质性的道德论证来解决,这就必然会引入对法律实践的本旨的政治的或哲学的论证。因此,借助道德论证解决也是社会惯习实践的一部分。[16]98-101科尔曼认为这些解释可以作为对德沃金等人的批评的有效回应。

(三)黑手党难题

然而,科尔曼利用布拉特曼的理论解释法律实践时,似乎没有注意到布拉特曼的理论是对SCA的规范结构的一般哲学说明,而非对于法律这类规范性实践的说明。哲学的一般说明既可以适用于法律这类规范性实践,也能适用于满足了SCA具有三个定义性特征的其它实践。比方说,一个黑手党组织也可以被看作是一种共享合作实践。它完全能够满足布拉特曼提出的SCA的三个定义性特征:他们的成员相互响应,认同共同行动,承诺相互支持。但我们一般不会说,黑手党成员之间的认同和承诺是规范性或义务性的。因此,布拉特曼虽然使用了认同和承诺等规范术语,但这些术语显然不具有我们在此讨论的实质性的规范意义。科尔曼显然忽视了这一重要区别。

但这并非说,布拉特曼的理论无助于阐明法律的规范性特征。我强调的只是在将一般哲学理论引入法哲学时,必须充分考虑法律的特殊性质并据此进行具体化,而不能仅仅根据SCA包含了承诺或认同的结构,就直接推论出法律作为一种SCA就能够自动产生和施加义务。法哲学家必须要说明,为何黑手党徒的SCA不是规范性的,而法律这种SCA中的承诺与认同却能够产生义务。而对这个问题的答案,显然必须落实到我们对法律实践这一特殊SCA的性质的理解。科尔曼在运用布拉特曼的哲学理论时,虽然也包含了不少对法律的理解,但他的主要兴趣是如何利用SCA理论来夯实社会惯习命题,所以他的焦点集中在如何说明承认规则这个具体问题上,而对于法律的性质缺乏完整而准确的把握,因此他对法律共享意图的理解,显得零碎而不得要领。比如,在对先例实践的理解中,他将共享意图理解为“使稳定的法律实践成为可能”。稳定虽然是法律实践的一个重要品性,但黑手党成员也共享着稳定这个目标。仅仅根据这个共享意图显然无法将法律与黑手党组织区别开来的说明。

五、法律的道德目标

(一)合法性环境(circumstances of legality)(注六)

要将SCA理论应用到法律领域,必须认真对待两个问题。第一是动机问题,即我们为什么要参与法律这种特殊的SCA?第二个问题与法律的性质有关。共享意图是SCA的核心概念。参与者要参与法律合作,就必须知道法律是什么性质的合作。当然,共享意图并不需要一开始就很具体,但它至少能够抓住法律的根本特征,而且法律的这些根本特征还应该成为参与者的共享理解,并且能够得到他们的认同,成为他们持续进行法律实践的商谈和协调框架。只有这样法律合作才能开始和持续。

对于动机问题,布拉特曼对提出过一个心理学说明。他认为我们不仅有实现复杂目标的欲望,也有能力基于这类目标做出决定,而且我们还可以通过某种规划 (plan)来共同行动,以便实现这些目标。但是,这一说明依然是一般性的。因为即使我们需要社会合作,也存在一个选择问题。用来解决社会合作的方式很多, SCA只是其中一种方式,而且SCA也包含了许多种具体方式,即便某个社会目标需要SCA来实现,也不一定非要采用法律这种特定的SCA。所以对于法哲学而言,动机问题的关键是要说明社群成员为何要选择法律这类SCA?夏皮罗通过合法性的环境这一理论来说明这一点。

夏皮罗的合法性环境的概念借自休谟的正义的环境。休谟在讨论正义问题时,借助于正义的环境这个概念,主要是用来阐明两个问题。第一,正义这种美德只能在某些特定的条件下才能出现,换言之,正义的环境这一概念说明了正义的必要性。第二,正义的环境也决定了正义的原则和限度。[20]13-14夏皮罗改造了这一术语,也是想说明两个问题。一个是社群成员参与法律SCA的动机是什么,也就是说,他试图通过合法性环境这一概念说明社群成员参与法律这种SCA的必要性。二是借助合法性环境的概念来确定法律这种SCA的基本原则和限度。

简要地说,夏皮罗认为,当一个社会存在大量的、严重的道德问题,而且这些道德问题的解决是复杂的、有争议的或任意的,习俗、传统、说服、一致同意与承诺等方式无法解决这类难题,或者成本太高时,就存在一个合法性环境,这时就必须借助法律这种权威性的工具,因为只有法律能够提供有效而独特的社会规范技术来减少合法性环境下道德协调的成本和风险。所以,当合法性环境出现时,社群成员就有动机参与法律这种SCA。从这个角度看,社群成员其实是将法律看作是在合法性环境下消除社会特定道德瑕疵的一种手段或规划(plan)。夏皮罗将自己由此发展出来的法律理论称为法律的规划理论(planning theory of law)。[8]156-159

(二)道德目标命题

夏皮罗基于法律的规划理论,对法律的性质以及法哲学的许多重要争议提出了许多新颖的看法。其中最令人感兴趣的、也是与本文有关的一个论题,就是所谓的道德目标命题(moralaim thesis)。[8]196而这个命题其实就是合法性环境的一个必然推论。因为我们参与法律这种SCA,是因为合法性环境的出现提供了必要性或动机,而这一必要性同时也就确定了法律的目标,即以一种非法律工具无法提供的有效方式消除合法性环境下的道德缺陷。

道德目标命题显然是对法律实证主义的一个流行观点的重大修正。法律实证主义否认存在所有法律体系共享的重要目标,比如保护人权和私有财产、促进民主这类目标,虽然被某些法律体系所追求,但并非所有的法律体系都会追求这类目标。大多数法律实证主义也承认法律具有某些普遍目标,如协调社会行动或指引人的行为,但这类目标显然过于空洞。

相比之下,道德目标命题既是普遍性的,也不是空洞的。首先,该命题并不主张法律追求任何实质性的目标,比如保护人权或私有财产。法律的道德目标命题只是一般性地主张,法律作为一种权威性工具,可以用来解决合法性环境下的道德问题,但在促进何种实质性的道德目标问题上保持中立和开放。其次,法律的道德目标命题并不空乏。法律的道德目标虽然没有实质性的内容,但它有自己的原则和限度。法律的主要任务是要修正与合法性环境下存在的应该消除的道德缺陷,准确地说,法律是用来解决社会必须解决、而其它手段难以解决的道德瑕疵问题。但是,法律并不主张它是解决所有道德瑕疵的有效手段。相反,道德目标命题承认,惯习、道德和说服等其它手段,在一定的环境下,都能协调社会行为和指引行动。法律没有正当理由去侵害那些由其它手段可以实现的目标。换言之,如果惯习、道德和说服等其它非法律手段能够解决道德瑕疵,法律就不应该进入。在这个意义上,法律的道德目标命题虽然缺乏具体的道德内容,但依然可以对法律的运作施加一个实质性的限制。[8]196-197

(三)法律的规范性

夏皮罗认为,道德目标命题具有三个重要意义。[8]197-198 首先,它可以说明法律对现代世界为何非常重要,而对于狩猎社会(hunter gatherer)来说却没有这种重要性。理由很简单,现代社会存在大量的道德问题,而这些问题无法通过其它方式得到有效解决,必须诉诸于法律这种权威性的工具。其次,它可以说明为何可以对法律进行道德批判。如果法律根本与道德无关,对法律诚然可以进行道德批判,因为道德是普遍性的,可以适用于所有人,包括参与法律实践的人和黑手党成员。但这只是基于道德立场的批判。而道德目标命题要求法律服从道德,却不是基于外在的道德理由,用夏皮罗自己的话来说,“法律,而非正当道德,要求法律服从道德”。[8]198第三,它指出了识别法律的一项重要特征,因而可以将法律与黑手党等SCA区分开来。黑手党组织显然不以道德目标作为共享意图的必然要素。如果法律不具有道德目标,就无法与黑手党或强盗组织区分开来。而这一点对于理解法律的规范性特别重要。

如前所述, SCA虽然包含了承诺和认同,但是并非所有的承诺和认同都是规范性的。一项SCA中的承诺和认同是否是规范性的,取决于此项SCA自身的性质。法律的道德目标命题,允许我们将法律看作是一种在合法性环境下如何有效弥补特定道德缺陷的共享合作事业,这种事业本质上是一种道德事业,因而必然是规范性的,因此,参与者对一项道德事业的承诺和认同,才可能是义务性的。当然,说法律是一项道德事业,当然不是说事实有效的法律必然是道德的,或必然完全拥有它主张的道德权威。事实有效的法律是否道德,取决于具体的法律规划。但具体的法律规划未必能实现其道德目的,有些法律规划还可能产生新的道德问题;有些法律体系可能会在道德的名义下追求不道德的目标。因此,尽管法律从本质上来说是一项道德事业,但事实上的法律却可能是不道德的。但是,这种不道德性只是一个程度问题。一个完全无能力解决此类道德瑕疵的法律不可能持续存在,因为它严重违背法律的本质,会受到严厉的批判。事实有效的法律的存在,必然会在一定程度上有能力解决合法性环境下的道德瑕疵。法律解决道德问题的能力越强,它就越有能力主张道德权威。事实有效的法律的规范性最终取决于它实现法律的道德目标的能力。

(四)规划论视野下的承认规则

法律规划理论将法律看作一种特殊社会环境下的规划,给我们理解司法义务和承认规则提供了新的视野。规划论要求我们将司法和承认规则看作是整体法律规划的一个重要组成部分,并将它们置于法律的整体规划中来说明它们的性质。而一旦我们采取整体论的视角,科尔曼的社会惯习命题及其包容性实证主义就会面临颠覆性的危险。

首先,由于法律是权威性的工具,而根据权威的性质,用以识别权威指令的标准必然是独立于对其内容的评价的。因为如果对法律的识别必须诉诸于内容的评价,权威与说服或建议之间的区别就不存在了。[21]68-71 由此我们可以得出两个重要推论。第一,作为共享合作事业的法律,必然会设定一个用以识别法律的标准,作为其法律规划的一部分。换言之,承认规则其实不是在法官的聚合实践中偶然产生的,而是法律规划的一部分。这可以合理地说明,为什么道德实践或其它非权威性的社会实践中不存在这类承认规则,但在法律实践中必然会存在承认规则。第二,在承认规则中不应该安置道德标准,因为如果识别和遵守法律必须诉诸道德论证,就会重新将道德争议带入法律,反倒使法律无法实现其功能。在这个意义上,法律必然会以独立于内容的方式要求我们服从。当然,在具体的法律实践中,法官对哪些社会事实可以决定法律的内容会存在相当分歧的看法,但这不是关于承认规则的争议,相反,这种争议其实是在承认规则的指引下进行的,所以承认规则才能够成为科尔曼所说的商谈框架。承认规则的性质也确定了法官关于承认规则的商谈的目标,即法官的争议应该是要确定哪些社会事实决定了法律的合法性,而非根据道德标准来确认法律的合法性。所以,整体论对于排他性法律实证主义提供了有力的支持。[22]16

其次,整体论可以对司法义务提供合理说明。哈特错误地以为,承认规则给法官施加了一项司法义务,即法官应该适用经过承认规则检验的具体法律。但是,一名中国法官可以接受“英国女王议会颁布的法律是法律”是英国的承认规则,但接受英国的承认规则不会给中国的法官施加适用它的义务。法官是否有义务适用某个法律体系中经由承认规则检验的法律,关键在于法官是否是该法律实践这一SCA的参与者。

换言之,说合法性标准应该是某些社会事实,并不等于说,法律的规范性是来源于这些社会事实。承认规则只具有认识论上的价值,它指示出某些重要的社会事实,以便法官或其它社群成员无须诉诸评价就可以识别什么是法律。但司法义务并非由承认规则施加给法官的,而是法官在法律体系的特殊角色所决定的。法官是整体法律实践的重要组成部分。法律整体规划指派给法官的一项重要职责,就是将承认规则作为识别法律的最高判准并适用通过它检验的规则,法官不但认同法律这一共享合作事业,并且承诺履行自己的角色义务以及支持其它机构和公民履行其使命。由于法律事业本质上是一种道德事业,这种认同和承诺就可以产生一种真正的道德义务,所以法官自然会负有适用经过承认规则检验的法律的义务,因此,司法义务是法官的角色义务,承认规则显然不可能施加此种角色义务,相反,正是借助于参与、认同与承诺,承认规则识别出来的法律,才能转变为具有规范约束力的权威性理由。

余论

以哈特为代表并由科尔曼辩护的法律人视角的规范性理论,将法律的规范性问题转化为法律的效力来源,又进一步转化为对承认规则的说明,并将法律的规范性建立在司法惯习之上,显然在本质上误解了法律的规范性问题。效力问题包括了两个不同性质的问题,一个是法律的成员资格问题,这是一个认识问题,可以经由承认规则来解决。另一个则是规范约束力问题。由于一个获得法律资格的法律通常是有规范约束力的,所以这两个问题通常被混淆在一起了。但它们属于两个不同性质的问题。法律的规范性强调的是法律所主张的道德约束力,它归根结底是道德哲学的一部分。这个问题植根于人类社会的基本处境和实践理性之中,(23]11-18 只能置于更广阔的社会理论中才能得到合理说明。在这个意义上,法哲学属于社会哲学的一部分(注七)。

最后需要稍加说明的是,法律实践是极其复杂的,一个致力于说明法律性质的理论,只能对法律实践中重要且有趣的方面做出说明,特别是要呈现法律实践的规范结构。但这种说明是模态上(mo-dal)的,也就是说,从法律的立场看,法律应该如何运作。(8]168-171这意味着我们关于法律性质的说明,只是一种理论工作。我们把法律看作是在合法性环境下解决道德瑕疵的权威性工具,并主张法律的规范性就来自于法律解决道德瑕疵的能力,只是在理论上回答了法律规范性的来源。但这并非说,事实有效的法律必然会满足了这些模态上的要求(注八)。没有任何一种实践会与理论完全一致,一个成功的法律理论也不依赖于它与实践的完全一致。实践中的反例不能否定模态上为真的命题,相反,对反例的识别和批判却必然依赖模态上为真的命题;反过来说,只有一个法律命题是模态上为真的,它才有资格成为批评的标准。法律理论的目标,只是试图提供模态上为真的命题,来解释法律实践为何会具有规范性。如果这种理论能够最佳地说明法律实践,它就获得了成功。同时,它也为我们批判法律提供了标准,指明了良好的法律实践的方向。一旦这些理解能成为我们的共享意图,它就能够改进我们的法律实践。

注一:一些法理论家并不否定,在法律实践中,法律官员或普通公民会认为法律是规范性的,他们反对的是,没有人能够对法律的规范性来源做出合理的、能够通过反思性检验的说明。如果这一实践重要性不能得到合理的证立,我们赋予它这种重要性就是错误的,我们就必须抛弃法律的规范性,并解释这类错误的成因。它们都热衷于揭露法律的非规范性本质,比如,法律的规范性只是统治阶级追求其利益的面纱,正当性信念是统治阶级通过宣传和教育等方式灌输和操纵的结果,所以他们的主要工作之一,就是揭露规范性背后的事实真相。法律现实主义、批判法学、女权主义等属于这一类型。

注二:See“Symposium: the internalpointofview in law and ethics”,75 Fordham Law Review 1367 (2006).

注三:波斯特玛的观点, seeGerald Postema,“Coordination and Con-vention at the Foundations ofLaw”, (1982) 11 Journal ofLegal Studies,pp. 165-203

注四:除合作惯习外,马尔默(AndreiMarmor)也提出构成惯习(constitutive convention)理论。此处不赘。但本文对合作惯习提出的反对意见,也适用于构成惯习,尤其是义务问题很难透过惯习来阐明。 SeeAndreiMarmor,“Legal conventionalism”, (1998) 4 LegalTheo-ry.后收入AndreiMarmor, Positive Law and Objective Values (Oxford:Clarendon Press, 2001), pp. 1-24。

注五:格林也提出了类似的批评,参见参考文献[12]文。

注六:本文所引用的夏皮罗的观点,来自他将要出版的新书“Le-gality”手稿。本书虽未出版,但在英美法理学界已经广泛流传并产生了不少讨论。感谢张超博士生给我提供了这一部手稿。

注七:科尔曼虽然意识到社会惯习命题需要一个社会理论来辩护,但他所关注的依然是承认规则和法官实践的问题。See Jules Cole-man, The Practice ofPrinciple: InDefence ofa PragmatistApproach to le-gal theory, p. 95。

注八:这个说明同样适用于哈特与科尔曼。他们都认为承认规则是施加义务的规则,一个规则如果接受了承认规则的检验,法官就有义务适用它。但在真实法律实践中,这显然不是一个真命题。法官可以基于各种理由拒绝适用有效法律。但是,事实中的反例同样不足以否定其命题。

注释:
[1]H. L. A. Hart, the Concept of Law 2nd. Clarendon Press, 1994.
[2]H. L. A. Hart,“Commands and Authoritative Reason”, in his Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory. Clarendon Press, 1982.
[3][美]A•西蒙斯.道德原则与政治义务[M].郭为桂,李艳丽,译.南京:江苏人民出版社, 2009.
[4]Joseph Raz, Reasoning with Rules. 54CurrentLegalProblems, 2001.
[5]Scott J. Shapiro,“The Difference That Rules Make”, in Analyzing Law: New Assays in Legal Theory•Brian Bix ed.,Clarendon Press,1998.
[6]H. L. A. Hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals,”in his Essays In Jurisprudence and Philosophy. Clarendon Press, 1983.
[7]Joseph Raz, The Authority of Law. Clarendon Press, 1983.
[8]Scott J. Shapiro, Legality[forthcoming).
[9][英]约翰•奥斯丁.法理学的范围[M].刘星,译.北京:中国法制出版社, 2001.
[10][奥]汉斯•凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译.北京:中国大百科全书出版社, 1996年.
[11]Hans Kelsen, Pure Theory of law, Translated byMarxKnight2nd.. Berkeley: University of California Press, 1967.
[12]Leslie Green,“Positivism and Conventionalism”. 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 1999.
[13]Ronald Dworkin, Hart and the Concept of Law. 119Harvard Law Review Forum, 006.
[14]Joseph Raz, Practical Reason and Norms. Princeton: Princet on University Press, 1990.
[15]Ronald Dworkin,“Models of Rules II”, in his Taking Rights Seriously. Harvard University Press, 1978.
[16]Jules Coleman, The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory•Oxford University Press,2001•
[17]David K. Lewis, Convention: A  Philosophical Study. Harvard University Press.

[Title] On The Concept and the Source of Normativity of law

Abstract The theory of normativity of law consists of two parts: the concept and the source. Former explains what the normativity of law means, especially what relations and distinctions between normativity of law and moral. The latter explains where the normativity of law comes from, that is the more fundamental issue, why we need the law as normative practice. In contrast to moral, the normativity of law belongs to weak normativity and can’t base on the moral correctness of legal requirements. From perspective of lawyers, some including Hart and Coleman confuse the studies on normativity of law and the source of legal validity. The rule of cognition only has epistemological function. In its nature law eliminates the moral defects in circumstances of legality by authoritive means and then advances the shared cooperative enterprise. From arguments above, we can conclude that normativity of law comes from its moral aim.

Key Words Social Conventionality; shared cooperative action; Moral Aim thesis; Normativity; circumstances of legality

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