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Jeremy Waldron:法律哲学与政治哲学(庞正 译)

2010年9月26日 发表评论 阅读评论

一、法律和政治

或许法律哲学可以被理解为政治哲学的一个分支?这两者之间显然存在着关联。法律体系是政治体系的一个组成部分,而奇怪的是政治学的研究者们竟始终对它的实施不感兴趣。法律、法律适用、法律构成、立法机关、法院、司法判决、法律推理、法治,如此等等,都是政治学研究的重要课题。立法机关和法院是政治机构,法治是政治理念,司法判决和法律推理是一定社会的政治文化的组成部分,是人们展示的政治实践和政治技能。的确,它们都不是政治学的研究者们感兴趣的主题。政治学研究者的兴趣点,在于像政党这样的非法律的组织,像自由与繁荣这样的非法律的理想,像选举和游说这样的非法律的实践活动,还包括像权力和战争这样的非法律现象。然而,法律学者们所研究的课题,是政治学的研究者必须关注的一个非常丰富的子集。

因此,既然事实上法律制度作为政治制度的组成部分必须被研究政治制度的人所考虑,那么就没有理由不认为法律理论是———或者说应当被归为———一般政治理论中的实质组成部分。法律是政治的一个方面,这种主题之间的关系似乎就规定了学科之间的关系———法律理论必然是政治理论的一个分支或者说是一个子集。

当我在法律、法律机构、法律理念和法律实践前面冠以“政治”的时候,我并没有挑衅的意思。有时,当人们说“法律是政治的”这句话时,他们的意思是案件的判决是以法官在公共政治问题上的党派观点或法官对政治意识形态的忠诚为基础的。换个稍微抽象一点的说法,他们的这种非难旨在试图逃避政治机构的力量,以确保有争议的案件是由立法机关或是合乎宪法的会议而不是由法官之类的官员做出最终裁决。他们的意思也可能是,为了满足所有中立和客观的要求,法律原则和法律教义掩盖了实际存在的、有争议的政治承诺。所有这些都不是我在开篇中所讲的意思(尽管这些说法想必可能是对的)。

我只想强调一种理解———不管这是经验的、分析的还是规范的理解———在一定社会中没有人会拒绝在制度和实践前面加上“政治的”定语,而且也没有人会拒绝在制度和实践前面加上“法律的”定语,否则对制度和实践的理解就一定是不完整的。我们无视法官们在明确地表达公共价值观时所扮演的角色,就无法理解政治文化;我们如果(通过其他一些事情)没有领会法律制度和法律实践强加于政治领导人选择权与决策权的约束力,就不能理解一定社会中的政治力量。这确实是一个经验的理解,也是一种规范的推论:例如,人们如果没有认识到在由代议制机构做出的结论与法院做出的结论之间应当达成一种平衡,就无法在现实世界展开民主这一概念;而当人们讨论诸如自由、正义和平等这些不可能不抽象的价值概念时,必然会去考察(政治)体制中尊重法律的特性,因为后者往往以最熟悉的方式体现了那些价值。

二、相互依存

对政治制度的研究要想有一个全面的认识,就必须关注法律。这只是问题的一个方面。这并不意味着法律的(学说的或哲学的)研究就暗含了政治的研究。如前所述,法律是政治的组成部分,但法律也是相对自足的。法律学者和法律理论家可以完全独立于政治科学和政治理论完成自己的工作。反之,假设我在前面第一部分的陈述是正确的,那么政治学者和政治理论家应当在自己的研究中关注法律领域的相应部分,但也不是必然的。这其间的关系有点类似于海军史与军事史的关系:海军史是军事史的一部分,军事史的研究者需要明白海军史的状况;与我们的论题完全一致的是,海军史学家研究的领域就相对地有限,他们只需要对军事史中的非海上部分有一个最宽泛、最粗略的了解。海军史学家或许会说:“历史学家的工作有一个划分。我的从事军事史研究的朋友负责一个比我大得多的领域,他必须兼顾我所从事的研究,以及陆军史和空军史的内容。而我作为一个海军史学家所担负的任务,只占了一把锯子中的一小片。”〔1〕

让我再就这个类比多说几句。我所设想的海军史学家的说法是难以让人相信的,反之却很容易受到批评。有人会说:“尽管一定程度的专门化是可以理解的,但这并不是说研究海军史的学者就可以丝毫不顾与海军兵力构成方式和海军战役实施方式相关联的基本军事历史的那些方面。首先,海军、陆军和空军在同一个国家预算中相竞争。另外,抛开包含着国家武装力量全部要素的军事总策略,作为组成部分的海军军事策略是难以令人理解的。即便在低于军事总策略的层面上,海军的行动也常常专门定位于为其他非海军军事行动提供支持,例如载运登陆,或是炮击沿岸城镇和防御工事。可想而知,由于诸如此类的非专门性任务在海军事务中比比皆是,因而,舍弃重要的一般军事历史专门知识的海军史是不可靠的,那种假设是根本不合情理的。”

在法律与政治之间、法律理论与政治理论之间,确实存在着一些相似的东西。除非一个法律学者能够正确理解法律学说与法律制度的关系以及宽广的政治语境,否则他对法律的认识连同特定的法律学说的构建方式都将是不确定的或者是苍白的。我来举两个初步的例子。

1·法(理)学十分关注规则和标准的区别,关注它们对司法推理提出的不同要求,关注它们所引起的不同困难。〔2〕规则所可能引发的争议在于内容的含糊和结构的开放,继而在适用中造成高于或低于立法目的要求的问题。标准所导致的争议存在于法官和其他规范适用者们涉及价值判断的实践中,也就是在某些有价值冲突的情形下,法官面临着应当选择什么样的价值观去达到“合理”判决的大难题———是自己的价值观,还是不顾法律标准的某个人或组织的价值观?亦或是他所认为的社会上普遍流行的价值观(不管自己同意与否)?

有时候选择或判别是否将一个既有的条款视为一个规则或一个标准确实是个问题。〔3〕我的意思是一个法官将自己所理解的某一法规与多重需要和难题结合起来做出选择或判断是困难的。现在我们知道,从立法者的观点来看,在规则和标准之间做出选择的方法,是寻求各种决定性因素的最佳定位。例如,假设选择了规则,那么我们就有理由相信该规则的制定者非常善于确定哪些案情应当归入这一事先给定的法律结果设计的范围,而不是依赖于法律适用者根据个案所呈现的案情去做决断。〔4〕换句话说,裁决是通过比较———对制度A通过方法M完成任务T时的能力,与制度B通过方法N而完成任务T的能力进行比较———而做出的。关于税率,我们宁愿让国会用数字来确定,而不愿由国内税收部门的行政长官在诸如“合理分摊”之类的一般标准下依据个人的卷宗做出规定,原因在于它更多地与合法性而不是与权能有关。即使国会最终必须采纳差别税率将会带来一定效果的建议,我们仍然认为除非通过代议制立法机关的权威,否则那样的税率就是违法的。也许这是一个简单的例子。然而,在其他一些情况下,由某个代理机构提供的一项标准或是一条规则的详细说明,无论它充分注意到了合法性的重要意义,都是有可能靠不住的(例如告知某个附属代理机构哪些因素是必须重视的而却忽略了详细的收支平衡)。

缺乏对现存制度体系及其合法性应有条件的最充分的考虑,诸如此类的决策是不可以制定的。政治、政治文化以及政治哲学是问题所在。由此可想而知的是,一个正在试图就某一特定条款———即便是一个已经长期搁置的条款———提出有利于自己的辩解的法官或法律学者,会主张这一条款现在应当作为一个规则而非一个标准来解读(或是继续解读)。反之,他也可能主张某一条款应当被理解为一个标准而非一个规则。这样的做法恰恰类似于政治智谋。〔5〕进一步说,在这一领域,通常的法学理论一旦涉及法官们都会遇到的前述关键问题,也一定会认识到普遍存在的制度上的能力限度或政治上的合法性,那是法律理论本身所不能自足的。〔6〕

2·我的第二个初步的例子更加深奥一些。它是有关发生在法律实证主义者(如约瑟夫·拉兹)与反实证主义者(如罗纳德·德沃金)之间的哲学辩论的问题。这个问题涉及到是否存在着法律有效性的道德标准问题。假设对于税收条例中的某一条款T,当我们考虑到特定情形下它的效果时,有可能存在T1和T2两种理解方式。“究竟T1还是T2才是法律呢?”对于这一问题德沃金得出正确答案的方法是,以哪一个最好地表达了T(或整个税收计划)为基础在它们之中做出选择———何者使T显得最佳或是最公平?〔7〕我们找到了最好的,以此为基础也就能够确定哪一个是法律。对此拉兹回应说,如果我们按照这种方法向前走,我们不可能明确无误地找到法律的意图,即权威地解决什么才是一个好的或公平的(乃至最好的或最公平的)税收计划的问题。如果按照德沃金的方法,人们一定在使用他的方法之前就已经自己解决问题了。〔8〕拉兹说,由于坚持这种法律有效性的道德标准,德沃金的方法是失败的,它把法律归于有可能为道德问题提供指引的源泉,而有关的道德问题恰恰是法律本身提出的。

这是一个对德沃金的理论非常有说服力的反驳吗?拉兹认为是的,因为在他看来,法律为自己主张权威去解决诸如此类的事情。他认为权威是法律的自在外观的最重要的方面之一。拉兹承认,当然,一个法律或者法律体系也可能事实上缺乏合法的权威———那或许是我们将它的权威性运用于规范化的检验的结果。例如在他的《一般的辩护论点》中就持这样的观点。〔9〕但是它还是必然地主张权威。拉兹说,如果这种主张并非荒谬的,那么法律就一定具有着某种结构的特征———它的指示就一定能够以某种独立于那些被假设为基础的理由的方式得到确定。“任何权威……都能够通过它的决定受益,只要这些决定能够以不依赖于提出完全同样的需要权威去解决的问题的方式确立自己的存在和内容。”〔10〕

然而,拉兹的反驳有可能被釜底抽薪———如果法律不提出这种权威的主张,或者如果没有人去认真地考虑法律的那个方面,也就是说,如果权威不是通常习惯上的法律概念的一个突出的或重要的方面。对此拉兹说:

法律为自己主张权威是有依据的,依据在于法律所采用的语言以及它的代言人即法律机构所表达的措辞。法律对权威的主张,是由法律机构正式地以“权威”字样指明的事实所证明了的。〔11〕

这确实是能够被一个哲学家(哪怕是任何一个肤浅的观察者)所认识到的。但这些主张是否能够被严肃对待,它们在法律生活中扮演了什么样的角色以及确立法律在社会中占据了什么样的位置———所有这些问题是得不到解决的,除非我们把目光投向政治科学(法律实际上如何被对待)和政治哲学(法律应当如何被对待)的领域。〔12〕因此,我们再一次地看到,如果不关注最狭隘意义上的法理学之外的事物,法理学的问题就不可能得到评价。

我在第二节所表述的例证旨在展示一些法律问题是不可能得出充分的结论或建立起理论的,除非认真地将经验的和理论的研究聚焦于更为广阔的政治和制度背景之下。法律是政治系统的一个部分,并作为这个系统的一个部件在运作着。它并非一个一插上电源就能说话的自成一体的预制件。它在运行过程中对政治系统其他方面的活动是非常敏感的。这一观点不需要解释为使法律隶属于政治科学或使法律理论隶属于政治理论的方法。相反,它意味着法律理论有时候可以帮助政治理论建立起有待讨论的事项,比如当法律理论工作者确立了他们(作为法律理论工作者)必须回答的重要的非法学问题的时候。在这方面他们能够强化政治科学业已从事的研究的重要性,举如在制度能力问题上;或是提出需要政治学的学者和学会去关注的有关他们的研究对象的特征的新课题,举如法律主张权威的这一特征,这恐怕是政治学家们忽略了的,而却被法律工作者们在他们的意义上所洞察。

除了我已经提到的(以及其他类似的)例子,在法律理论和政治理论的议题之间是否还存在着一些更为普遍的联系是可以讨论的。在第四节,我想说说关于一些人或许已经考虑过的在实证主义法学理论与政治理论之间的最低程度的关联:政治上的稳定性和有效性一定被视为一个法律体系存在标准的一部分。

在第五节,我想考察一下法律哲学与政治哲学之间的联系,“法治”被广泛地奉为一项重要的政治理念这一事实已经表明了两者的关联,而我还要将这与法哲学家们有关法律理论是否应该对我们的政治义务问题的讨论有所贡献联系起来。最后,在第六和第七节将安排一些由这些研究所引发的方法论问题。

三、实际的价值

在开始上述任一工作之前,我想简短地罗列一下法律哲学与政治哲学之间的关联(事实上这种关联在法律哲学与道德哲学之间同样存在)。这种关联实在是太显而易见了以至于不适于在其后的一节讨论。

“法律哲学”和“法律理论”这样的术语有时候被用来指称研究法律应当是什么的事业———研究什么样的法律应当颁行,什么样的法律应当废止,研究判决应当支持什么而又驳回什么,研究什么样的宪法修订应当被期待,以及什么样的法律改革方案应当被采纳。大多数致力于这一事业的人们都认为这种研究离开了价值和原则诉求是不可想象的,而这些价值和原则在政治哲学和道德哲学领域同样是研究对象,诸如自由、安宁、正义、平等和尊重(还不包括大量的中间层次的价值概念如需要、伤害、尊严、功过、共同体等等)。

当一项法律因为将会破坏自由而在立法辩论中遭到反对的时候,或者一门特殊的学说由于关注了更多的得失考量而非学术解释于是获得了司法裁决的采信的时候,是不需要过多地依赖哲学方面的介入的。〔12〕不妨做个类比:在大多数国家,过去被称为“战争部”的部门现在都被称为“防卫部”。这一命名的转换是否告诉了我们关于军事的角色的一些东西?这是一个尚未解决的问题。这类似于拉兹在上述引文中对“法律”和“权威”在语言上的关联的考察。

当人们提及某一原则或诉诸某一价值的时候道德哲学也并非每次都会出现。恰恰相反,大多数在道德哲学中———我认为在政治哲学中也是〔13〕———出现的和应当以某种形式出现的问题,与立法者和法官所关心的问题是相去甚远的。我并不只是说道德哲学家主要对立法者应当远离的个人德行感兴趣。〔14〕我确实认为它非常重要,在第六节中我解释了理由,即在道德哲学与法律哲学之间必然存在着某种间接关系而非直接关系,即便是在道德理念明显存在的领域也是这样。然而,我的意思主要是,关于道德价值有一套独特的任务有待哲学家们去完成:元伦理学的问题,即关于真实条件、客观性、感知的与非感知的对抗分析等。所有这些对于政治选择和法律选择所具有的实践上的直接相关性是十分有限的。

然而,近几年来,人们恰恰将大量的哲学上的热忱付诸于系统地探索立法者有可能诉求的价值问题。此类研究所讨论的层次并不比现实生活中的政治和法律演说要抽象多少。以约翰·罗尔斯的《正义论》为例,它不仅带来了政治价值和政治道义方面的另一个“重大理论”的发展〔15〕———这为思考基本权利问题和福利国家的理论基础问题提供了哲学意义上的坚实根基,而且相对次要地,它还引发了一种对概念和问题的耐心而严格的哲学上的检验,这能保证中等水平的法律决策获得真正的收益。〔16〕我们在家庭法中关于孩子的“最大利益”的观点而今可以被引入利益和安宁问题的哲学讨论,而我们就有关色情文学的所谓“伤害”问题的争辩现在也可以纳入持续不断的伤害与伤害原则的哲学讨论之中。

这并不是一个令人吃惊的新现象。最典型的先例是十九世纪前期出现在英格兰的作为一种法律改革的全面理论的功利主义的影响。而二十世纪晚期复苏的哲学和公共事务的独特方面在于,它表现出———首先是通过罗尔斯的理论,然后是通过许多对罗尔斯的回应———功利主义理论的选择方案在哲学上的完美设计获得了发展(不仅是主题上的变化而是真正的选择方案的变化)。

此外,这一研究倾向现在不仅遍及了道德哲学和政治哲学,而且也日渐得到了法律学者的回应。疏于涉及哲学探讨的法律改革建议在一些法律圈子里被认为是不充分的理论构建,继而为此被谴责为不能解决问题的。这并不仅仅是表面的或人为的配合。那些负责对学说进行分析的人现在坦言,人们能够从法律中发现可以与业已在道德哲学中发展起来的理念相匹配的内在的教义和范畴。这种“匹配”当然不是一个巧合。从法律的角度来看,它或许折射了道德理念在法律上的历史影响;而从哲学的角度来看,它同样反映了相反的影响,即法律实践平衡地反作用于哲学理论大厦。〔17〕

这种匹配恐怕既是实质上的也是形式上的。〔18〕它不仅存在于规范的层面上,而且也存在于观念背景的层面上,而后者形成了我们关于规范的见解———例如因果关系和责任的观念。因此,举个例子,关于民事侵权行为法的理论,学者们运用规范的矫正正义原理中的术语展示了它的学理实质、思想背景和形式构成,所有这些解释都优于准功利主义经济思想(如财富最大化理论)的论说。〔19〕诚然,这些学者也试图反对简单化地将特殊的矫正正义的规范变形后塞进社会的分配正义的一般理论。〔20〕不过这种反对的基础是他们自己的政治哲学的定理,是他们自己的关于正义的实质性论点。这一部分涉及到了我们通常说的专门的法学理论,即关注于法律中的特殊论题如民事侵权行为责任。或是犯罪企图之类的法学理论。〔21〕在本章的最后部分我要回到一般法学理论的论题上,回到我们通常以所谓真正的法律思想对法律所做的讨论以及政治哲学领域所研究的概念和价值,我们看看在这两者之间的存在什么关系。

四、存在条件

法哲学家要回答的最困难的问题之一是:法律存在于什么之中?这个问题可能指的是一项专门的法律也可能指的是一个完整的法律体系,尽管通常我们对于一项专门法律的存在条件的问题会向发问者指出法律体系的存在条件,继而在法律体系的存在条件基础上去认识体系中的法律的有效性。

当我们谈论实在法律的存在———关于法律所控制的行为、行为间的关系或者冲突的某些领域———的时候,在我们的头脑里存在着专门的关于某个特定共同体或真实人群的时间和空间。这样的联系在多种意义上都是极其重要的。面对这些问题:该条例通过自身的语词企图达到什么目的?它意欲控制谁的行为?上述联系对于理解条款的内容、意义和暗含是重要的。但对于法律实证主义者来说,至少同等重要的是,在我们所讨论的条款与它假设适用的时间、空间和对象之间,究竟是否存在真实的关联。某一条款在现实世界中真的具有实际效果,亦或只是停留在纸上的“法律”?缺乏正确的真实的联系,法律具有的只是理论上的实在。

举个例子,如果我想浪费你的时间,我能够立刻设计一个标准的条款,人们可以从精确的原文内容中推知该“法律”试图适用的时间、空间和社会阶层:

耳朵中的手指法案:(1)本法案适用于全体居住在新英格兰的人。(2)适用本法案的每个人在他二十一岁生日的某个时间都当将手指放进耳朵并保持两分钟。(3)任何违背者将被罚款一百美元交付“流浪狗的新庇护所”。(4)本法案将于2001年4月1日起实施。

当然,这个“条例”本身是反常的,但它或许会使我们想起应当按照一个立法规范来制定,而这个立法规范存在于我称之为“新英格兰法律体系”的东西之中:

新英格兰立法的至上原则:在新英格兰颁行的任何法律条款,须以可发行的哲学论文的形式撰写并检查拼写错误两次,一旦能够引起作者以外的任何新英格兰居民的关注,就应当成为新英格兰的法律。

如果我还想浪费你更多的时间,我可以用相当长的篇幅详细阐述这个“法律体系”,把规范套入规范,展示一些规范如何成为另一些规范的有效性条件,添加辅助性的规范以解释和强化主要规范,如此等等。

显然,所有这些都是白痴般的、毫无意义的作业。这不会带来任何好处,因为规范的体系是纯粹的抽象,并不存在与它的各种条款所声称的适用的人物、地点和时间的相称的真实联系。那么关于法律的联系是什么?什么使法律成为了真正的法律?对这个问题的回答不仅帮助我们摆脱“耳朵中的手指法案”的无聊作业,而且使我们致力于解决有关现实世界的法律和法律体系的重要问题,这些问题对法理学理论和政治学理论的主要观点而言都是边缘性的:国际舞台上的法律,关于战争的法律,革命时期的有关社会及政治制度的法律,民间冲突时期的法律,法律的陈旧问题,广泛存在的对某一特殊法律的违抗和不可实施,等等。

法律实证主义的传统做法是使用主权的概念展开某种适当的外部联系,这种外部联系存在于作为规范而抽象化的法律体系中的条款与现实世界中独立而真实的人、权力和行为之间。奥斯丁说:“每一个实在的法律,都是由君主或是最高权力集团向一个或多个独立的政治社会制定的,在那里,君主个人或是那个权力体是至高无上的。”〔22〕这里最后提到的君权或最高权力不能理解为一个假定规范中的术语———就象我的“新英格兰立法的至上原则”,而是一个政治的现实性术语:

主权的优越性……不同于其他的优越性……而具有下列标志或特征:1·一个特定的社会总体上习惯于顺从或降服于一个确定的和共同的上级,而这个共同的上级是一个具体的个人,或是某个具体的由多个个人组成的团体或集合体。2·那个具体的个人或者集合体不再习惯于服从某个确定的上级。〔23〕

有一些实际的检验结果是模糊的———诚如奥斯丁承认的(稍后我再进一步讨论),〔24〕就象政治科学所使用的实际的谓语如“强大的”或“有影响的”等。但对奥斯丁来说,“至上的”这个词不是一个用来表现法律规范应用结果的术语(如“权威的”或“有效的”)。他对“主权”一词的使用根本不同于A。V。戴雪在宪法理论中的“法律主权”,后者即英国国会的主权可以理解为一项法律原则的结果,而非实际检验的应用。〔25〕

有人或许会说这只是个经验的问题。但传统的实证主义者往往援用现实意义上的“主权”作为他们的法理学的支点,这一事实的重要价值并不仅限于在某些情形下他们需要政治科学的支持去经验地运用那个术语。诚然,这里有一个经验的问题。〔26〕但重要的是这种模糊的经验表达的意蕴:“最高统治者”究竟是指什么?如果我们不用“一个特定的社会总体上习惯于服从一个共同的上级”的说法,那么就可能说成是“一个特定的社会大部分成员习惯于服从一个共同的上级”。这里被强调的两个词都是经验的而且是模糊的,但从中所做的刻意选择也是明显的,而它本身并不是经验的问题。

为什么选择前面一个尺度(总体上服从)而不是后者(大部分服从)作为主权的实际检验的标准?答案只能是:因为我们的政治理论或政治哲学表明,“总体上”比“大部分”更为明显。例如,我们的政治理论的法则中会含有:只要一个特定共同体中习惯地遵守制度的人群占了大部分比例,这一要求全体遵守的制度就能够持续存在下去,保障着和平、满足着期待,等等。再将霍布斯理论或休谟理论中的一种方法加入政见,就现实效果的目标而言,我们可以看到这些任务的实现是充分的。

也许有人会说在法律哲学与政治哲学之间存在着关联是非常显而易见的事。如果他们的意思是我们无须花费过多的思考或争论就能够获得同样的结论,那么我想他们是对的。但是这显然不意味着政治理论不研究这个问题,而只意味着它所从事的研究被认为是理所当然的。

不难看出“最高统治者”的定义是容易引起争议的。虽然奥斯丁的检验是模糊的,但他说,无论是一个民族对武力的顺服(举如1815年法兰西被协约国占领)还是一个小国的统治者对地域性霸主的顺服(举如1815年之后萨克森对神圣同盟的顺服)都不能构成主权。在这些情形下,“因为控制和服从是相当罕见的和瞬时的”,它们“不足以构成主权与隶属的关系”。〔27〕其中或许有归顺和依从,但不存在服从的习惯。然而,我们会问,为什么习惯如此重要?这里再一次出现了一个哲学的问题而非经验的问题。其答案必然是沿着以下逻辑展开:法律独特而重要的使命———诸如组织建设和经济架构———没有一个有序的、可靠的服从模式是不可能完成的。在这里政治哲学的贡献是毫无疑问的。缺乏这样一种答案,法学家必将在这一最关键的问题上止步不前。

二十世纪的法理学的状况也没有什么不同。“最高统治者”的观点在汉斯·凯尔森、H·L·A·哈特和J·拉兹的实证主义法律理论那里被抛弃,但这三位法学家都认识到法律的效果或效力的经验测试是必要的。

对凯尔森的纯粹法学来说,这是一个相当可观的成本(如果仅凭他的理论的方法是无法提供一个基础去驳倒我的所谓“新英格兰法律体系”的详尽阐述的,其中“耳朵中的手指法案”展示了“基础规范”和效力的测试)。〔28〕凯尔森的理论认为尽管“最小的效果是有效性的一种情形”,但“效力必须是一项法律规范的假定,只要这一规范没有失去它的有效性”,〔29〕关于效力的全部条件是系统性的:

一项单独的法律规范失去实效的时候并不导致法律秩序丧失其有效性。如果一个法律秩序的规范在大体上是有实效的(也就是实际上被适用和遵守的),那么它就被认为是有效的……实效是效力的一个条件———但它不等于效力……法律秩序的效力与实效的关系问题,同一些我们更熟悉的问题是一致的,如法律与权力的关系或是权利与力量的关系。这里试图要做的解答只是把这一古老的不言自明的道理科学地用公式表达出来:没有力量权利不可能存在,但权利绝不等同于力量。根据这里的理论(法律)权利是力量的一种秩序化(或组织化)。〔30〕

我认为,J·拉兹正确地看到了凯尔森没有充分地解释如何确定多大程度的效能是必须的。〔31〕凯尔森只是宣布了一个标准———“大体上是有效的(也就是实际上被适用和遵守)”———没有解释或详细阐述。在其他地方拉兹谈及法律体系的存在和本体的全部条件时,他认为效力是“最不重要的研究和理解”,因为“在这方面法律哲学不可能有太多的贡献”〔32〕———或至少对它本身的贡献。他认为在这个意义上大量的工作应当由法律社会学去完成。〔33〕但是我猜想那个贡献依次取决于关于条件的含义详尽阐释,以及一个社会的规范体系中有益于我们的那部分效力的支持。社会学家和法哲学家以他们不同的方式研究和区分令人感兴趣的现象,而在这个领域中至少我们的理论感兴趣的那个部分(或许是客观部分)正是政治哲学的对象。〔34〕

H·L·A·哈特的《法律的概念》一书提出了效力的两部分测试,作为一个社会中实在法存在的必要条件:

一方面,那些符合法律体系最终效力标准的有效的规则必须普遍地遵守;而另一方面,法律体系中的确认法律效力标准的承认规则以及改变规则和审判规则必须被官员们有效地接受为共同的公共标准。……第一个条件只是需要公民个人去满足的:他们或许从无论什么动机出发遵守着他的那一部分……第二个条件由该法律体系的全体官员来满足。他们必须把它们作为公务行为的共同标准,并严格地自我及相互评价因过失而出现的背离。〔35〕

这个叙述有两个值得注意的特点,或许是辩论的依据。首先,他认为在一个共同体中即使那些被统治的人(一般都是这个共同体的成员)对决定着法律效力、法律认可等等方面的次要规则一无所知,共同体的法律体系仍然能够存在。哈特承认“在这种情况下这个象绵羊般温顺的群体是可悲的,而绵羊恐怕终究会被拖进屠宰场”。〔36〕但他没有理由在这样的情形下让“法律体系”蒸发掉。

然而,可能会有人不同意这个说法,认为谈及共同体的法律,必然有一些比一套陌生的原则更多的东西,而那正是全体成员出于某种原因恰恰遵守着的。这样的争论无疑能使问题和法律哲学一样为政治哲学所关注。

其次,哈特认为,只有全体官员按照包含在那些规则中的共同概念标准,内在地认同同样的次要规则,一个法律体系方才存在。而我们并不清楚这实际上等于什么,它是否意味着法官们必须将次要规则视为一种惯例?而法官们对于认可某一代表机构为立法者的适当性都有自己的独立判断,这里缺乏一个对他们的判断的充分汇集。〔37〕同样不清楚的是,如果不超越该法律理论颇为狭隘的界限———即与政治机构和社会组织的一般理论相隔离———我们该如何为这一要求的任何特殊解释作辩护?

我想哈特或许认为所以这些问题都能依无限度的实用主义而获得解决,因为他说如果不具备效力条件(指有效力的法律这一前提———译者注),根据法律体系的主要规则和次要规则讨论人们的权利和义务是毫无意义的。〔38〕然而这个绝对的实用主义仍然存在问题。它是否意味着有多少关于权利和义务讨论的明确意义或是清晰目的,就有多少效力条件呢?或者我们把某个效力条件降低到最低限度的实用主义———将讨论法律义务的理由最大程度地接近于无意义但其实又不失去其意义,那又如何呢?亦或是我们授予人们讨论法律权利和义务所持的意义或清晰目的这个子集以特权,从而适应相关的效力条件呢?如果是这样———我觉得第三个选择比另外两个更容易接受———那么对为什么那个子集被授权的最佳回答就需要我们利用政治哲学家对法律在社会中的重要性的解说。

至此,我一直集中分析主权和效力这两个法律哲学的概念,而对它们的分析总会需要引入政治哲学。不过,我这里得出的结论也同样可以覆盖其他的法理学概念。一般来说,人们都希望一个完整的政治理论(包括了有关法律的理论)会使法律概念与政治概念之间的关系一目了然。托马斯·霍布斯有关实在法中承认规则的作用的叙述为我们提供了一个极好的例子。对于作为构成法律体系的次要规则之一的承认规则,我们是从H·L·A·哈特的《法律的概念》一书所展现的法理学获得熟悉的。〔39〕但这一思想在托马斯·霍布斯的法律哲学中同样存在,它比哈特要早三百年。

和哈特一样,霍布斯区分了一个人关于法律的道德判断和合法性判断。对霍布斯来说,这一区分的重要性在于,在一个单一的共享体制的社会价值上平息了不同争论乃至道德分歧:对于什么是对和错、正义与非正义有不同想法的人,仍然会同意社会生活有着基于对那些问题的一套明确答案而进行组织的需要,即便那些明确的答案在他们个人看来许多都是不明智的或不道德的。某个法案是邪恶的但却是有效的法律,这种看法警告着那些因为意见分歧(例如基于道德原因)而甘愿单方面地以不协调的行为违背这个法案的人。〔40〕

因此,我们可以看到在霍布斯的理论中承认规则的重要地位。立法事务致力于解决对抗的观点和利益之间的竞争。不同的人持有不同的正义观,并乐于为对立的正义定义和共同的利益而战(是不是因为他们自己的定义会增进他们的物质利益,还是仅仅因为他们以某种其他的姿态站在了某个定义的立场上)。这正是使立法成为必要的背景,而这也是使诸如承认规则等次要规则成为必要的背景。

在霍布斯的描述中,我们需要承认规则首先是因为,在共同体中关于什么应该成为共同体成员协作行为的关键存在着分歧。接受和遵从君主命令的实践无助于缓和霍布斯理论中的自然状态,除非有一个可靠的方法把“君主命令了什么”这一问题从“什么是我们相互协调的最好的基础”问题中解脱出来。霍布斯说:

不但没有足够的法律被制定和颁行,反而有明显的迹象表现出法律将会背离君主的意志。对于私人来说,一旦他们拥有或他们自以为拥有了足以保护其非正义图谋和达到其野心勃勃的目的的力量,他们就会宣布他们不想要的法律,或是反抗立法机构的权威。因此,有些东西是必需的,不仅包括法律上的声明,而且要有充分的创造者和立法权威的标志。〔41〕

霍布斯认为,这些标志是那些可以让人理解的关于有效性的标准,如“公开的登记,公开的讨论,公开的主持,公开的封印”。〔42〕由于这个原因,担负法律认可职能的机构便定位于强制性的和实际的政治目的———这一目的确保当人们面对一个法律要求的涵义时,能够发现这个要求是否真正地发挥霍布斯理论中的法律有效性所期望发挥的作用,即减少社会冲突。换句话说,必须有一些区分真的立法与伪造的立法、真的法规与假的法规的方法。如果有人进入我的村庄并宣称:“这是我们所有长老会教徒都必须遵从的法律。”我将会坚持查验一下他手中摇动的“法定文本”的真实性。如果我认可那是真的,我就会明白我们要以长老会教徒都应遵守的形式解决问题,以结束其他的宗教内部的冲突。但如果这个人不能够为他所宣称的东西提供证明,那么他的“宣布”就必然会遭到拒绝,会被认为是宗教战争中的又一个军事计谋,而不是一种(象一个法律那样)结束宗教冲突的方式。

霍布斯的论述中所解释的一般论点是,对承认规则的考虑有必要与对立法程序的最终问题的考虑联系起来。对霍布斯而言立法的最终问题是意义单一,确定性,决定性,以及社会冲突的决断。他认为,离开这些,有法律不见得比没有法律更好。因此,关于承认规则我们需要明白的是,被称为法律的东西确实应当具备与霍布斯理论中的主权相连的意义单一、确定等等特征。如果每个人都不顾最高统治者而凭自己的权力宣布法律,就霍布斯的理论所讨论的范围来说,我们倒不如没有法律。自然状态只不过是伪法律之间的对抗战争的简单自我复制,在某一权威的立法最终出现之前只能是周而复始。这就是从政治哲学中得到的知识背景,这里阐释的是真实的实在,而不只是表面上的形式或理论系统化的需要,现代法理学思想最显著的重点正在于此。〔43〕

有人或许会反对霍布斯的政治理论只告诉我们什么样的命令体系是一个社会所需要的,他们会认为存在着一个单独的问题———一个只与法理学相关而非政治哲学的问题———这样一个被霍布斯标榜为适当的命令体系是否符合法律的概念。这一异议在我看来是根本不能令人信服的。它预先假定了法律的概念是不必考虑社会上已经存在的由法律和法律体系提供的功能就可以被详细叙述的。它假定我们可以首先给出有关法律的概念的一个说明,然后当它出现的时候———纯粹偶然地满足了某些意图的时候我们表现出惊喜。事实上,它假定了法律的概念的某个叙述是详尽的、完整的、万无一失的,哪怕是根本没有试图提出或回答这样的问题———什么是法律或法律体系对赖以产生的社会所应有的贡献?对此我将在下一节作为方法论的一般问题加以讨论。然而此时此刻我想说的是,我很难想象是什么激发了如此坚定的狭隘方法,除非是某种恐怖,仿佛政治考量一旦引入法理学的任何层面,就会导致整个事业的坍塌,我们可能就会看到法律的批评者们总是对的,所有的东西就会变成政治化的,而那是我们必须不惜一切代价去阻止的。正如我在第一节的结尾所表明的那样,这种“马其诺防线心理”〔44〕是建立在对“政治”一词的力量的可怕的误解基础之上的。

五、规范的实证主义

不管怎样,关于法律哲学在忽略政治因素的情况下是否能够自足的论战,在现代法理学中构成了一条主要的线索。当然,在法律实证主义的拥护者和自然法学的拥护者之间总是存在着对立。后者教条地致力于这一观点,即法律本质上是面向人类福祉的,因此不存在任何背离这一原则的问题。关于自然法立场的争论是十分常见的。它可以归结为实证主义者的可分离理论的批驳:“法律只不过是复制或满足于一定的道德命令,这决不是一个必然的事实。”〔45〕

然而,值得注意的是,关于这个问题的论战现在同样存在于实证主义内部。一些法律实证主义者开始相信他们传统理论中的主要主张———包括可分离理论本身———只能以某种规范的义务为基础加以领会和解释。他们从霍布斯和边沁的理论那里获得线索———实证主义者在他们的法律哲学里十分突出被认为是折磨着社会的邪恶事物,而社会成员没有能力以他们个人关于正义和道德的判断来确定什么是法律要求的或允许的。理论家杰拉尔德·J·波斯迪姆〔46〕以及其他一些持这种观点的人〔47〕不再赞同业已被H·L·A·哈特放弃的优先法则:

我的叙述是描述性的,在道德上是中立的,也没有需要辩解的目标。它不试图在道德或其他什么基础上证明或推荐我在法律的一般叙述中提到的形式或结构,尽管我认为有一点是清楚的:这对任何有益的道德上对法律的批评都是一个重要的开端。〔48〕

相反,他们同意一些实证主义的批评者(如罗纳德·德沃金)的意见,认为道德上的对法律的批评本身就是一个充满了规范理解的法律的概念。〔49〕那些反对这种“规范”的观点的实证主义者在几个方面展开了反驳。首先,他们否认一个延伸了的概念的不确定或带来争议这一事实就必然意味着规范的考察一定要引入政治哲学来解决问题。〔50〕其次,他们否认对法律的本质的探寻就等同于追问什么是法律的重要性和值得关注的东西。即便两者之间存在某些等同之处,那也是在非常宽泛的一般意义上存在的。例如,法律最令人注目的之处是“提供指引”———似乎把所有的东西都留给了政治哲学。

有一个类比或许会有助于说明这个争论。马克斯·韦伯在《作为职业的政治》一文中指出:

国家不能在它的目的意义上被界定。几乎没有什么任务是政治联合体未曾承担过的,也没有什么任务可以说是永远由那些被指定为政治角色的联合体所独占的———无论是今天的国家还是历史上那些被现代国家取代了的联合体。最终,人们只能根据它所独具的特定方法在社会学上界定现代国家……〔51〕

接着韦伯给出了他的著名的国家定义:“在一定的地域内(成功地)主张对合法地使用暴力拥有独占权的人类共同体。”〔52〕韦伯认为这种定义比一个目的论的定义更具有启发性,因为对于任何假定的功能它留下了一个可讨论的空间,比如对于功能F:“国家具有F这样的功能吗?”即使对F的探究有助于解释人们为什么以这样的形式和这样一些对他们有用的方法建立起组织,也不必然得出该组织就一定具有F功能或是限定于F功能。同样地,就法律而言人们可以说:

即使现在的实在法已经按照霍布斯所认为重要的那种理由或者按照边沁所认为重要的那种理由建立起来了,它仍然有可能背离它的目的却还被视为法律。

出于这样的考虑,这些实证主义者认为有必要与分析法学以及政治哲学———至少是主张通过法律的方法追求价值目标的那部分政治哲学保持一定的合理距离。

一点都不奇怪的是,这些争议大都以辩论法理学中的概念的性质结束。每个人都承认法律哲学(至少是一般意义上的法理学)的任务在于增进我们对法律、法律体系、宪法、有效性、判决、法律义务等等概念的理解。许多人就此推断,考虑法律应当是怎样的或什么样的价值和意识形态应当体现在一国的宪法和法律规范中不是法律哲学的任务。他们说,如果那是哲学家的工作,那也只是道德哲学家或政治哲学家的工作;法理学的任务是负责提供一个清晰的法律诸多概念的理解,这些理解能够带入(完全单独的)规范的或可评价的事业。在这个意义上,学科之间有一个明确的劳动分工。

这个鲜明的界线成立么?一切都取决于问题中的概念———法律、法律体系等等———以什么面目出现。我们假设法律是一个类似于医院的概念而不是类似于国家(在韦伯那里)的概念,牛津英语词典给出的“医院”的含义是“照料病人或伤员或那些需要医学治疗的人的机构和设施。”〔53〕在这个含义的说明中,除非知〔49〕道医院是干什么的,否则我们不能理解“医院”这个词。为了描述象医院这样一个设施,就要提供医治和照料的承诺。〔54〕同样地,有人指出法律的概念提供了正义或关心共同利益的承诺,没有必要限制自然法的传统。〔55〕杰出的法律社会学家菲利普·塞尔兹尼克强调,虽然法律不是必然地正义的,但“它确实承诺了正义”,如果我们疏于关注或阐明这一承诺,我们在法律理论上就犯下了严重的错误。〔56〕

对于法律哲学和政治哲学关系的争论(我称之为“医院”理论)是十分复杂的。就其一个极端来说,赞同者会认为“医院理论”摧毁了横亘在法理学的概念分析与政治哲学的规范理论的基石之间的壁垒。如果接受了关于在法律和正义之间存在着概念联系的这一最有说服力的观点,就可以得出结论(按照圣奥古斯丁的说法):“一个不正义的法律就不会看起来象个法律。”〔57〕接受了这一点,那么一项旨在将一个正义的法律条款改变为不正义的条款的政策建议,就无异于建议把法律改变成非法律。〔58〕因此,正义理论应是法理学实质的关注点,于是在学科之间就存在着一个很大的交叠。即使只接受塞尔兹尼克的少部分挑战性的观点,也必然会按照有关正义的观点去检验一下一个法律体系的目标,以确定这个体系是否能被看成是法律。那就是说,必须考察这个法律体系追求什么(比如说经济效益),然后追问那是否可能被认为是一个正义的目标。

在另一个极端而言,“医院理论”以一定的形式有说服力地将法律与价值(如形式正义、法律的连贯性或应有的程序)联系起来。与正义或共同福祉等价值不同,这些价值在其他学科中并不研究,或者主要是在法理学中研究。这些法律内部的联系对正常的法律变革或法律政策来说很少甚至根本不涉及,即便涉及,也只是补充而不是重复政治哲学正在完成的所有规范的研究。

在这两个极端之间存在一种可能性,即对法律的概念分析表明,法律与第一种情况中所说的价值的联系是内在地存在于刚才所说的法理学之中的,同时也有着超越的意义。朗·富勒的“法律的内在道德”理论似乎属于这居中的一类。富勒坚持认为对法律的分析表明它与一般性、可预期性、透明性和预先公开性等价值或原则具有联系。〔59〕这些都严格地属于法律的价值———其中部分是法律的内在道德,同时也体现了对某些没有被纳入的价值的关注:

对法律的内在道德的背离,就是对人作为一个负责的人的尊严加以冒犯。以不公布的或溯及既往的法律来判断他的行为,或命令他从事不可能实现的行为,都表达了对他的自决能力的漠视。〔60〕

按照富勒的看法,尊重这些价值是与不愿遭受种种残暴和非人道相关的。正是伴随着灾难性地背离这些内在的法制要求,才有了德国纳粹党的狂热和凶残的暴政。〔61〕H·L·A·哈特承认在富勒的原则与法律的概念之间存在关联,但同时反驳了这种关联的道德意义,认为尊重这些法律价值并不能必然带来对正义和人性等非法律价值的尊重。他说:富勒的法律的内在道德,“很不幸地与最大的邪恶共存”。〔62〕这种中间的立场———把法律与法律的价值相连同时也揭示了非法律的意义———同样可以从相反的方向、从政治哲学那里获得发展。“法治”有时被看作是一项重要的政治理念的术语,当然它也涉及法律并认为法律很重要,但它通常不象法理学的分析那样进行详细阐述。然而,法治理念的分析一定不可避免地会从政治哲学跨越到法理学。这一理念的分析包括三个问题:

1·它选择了一系列综合的(有时是相互竞争的)关于统治的相关观念,诸如政府对法律约束的服从,法律平等的观念(“面向所有人的法律”),正当程序的要求,以公众为基础的政府以及预先制定的相对稳定的法律的重要性;

2·它对那些观念的重要性进行说明,例如,一方面是公开和预先公布,另一方面是自治,要根据两者的联系作出说明;

3·它通过把讨论中的统治体系描述为一个法律体系的方法将那些观念联系起来。〔63〕

第1步和第2步可以被界定为政治哲学,但第3步如果不属于法理学的话,法治理念的独特性质就将被严重地破坏。〔64〕这并不必然意味着法理学对法律的分析一定以法治的观念为引导(我在别处曾经指出那不是一个难以置信的方法)。〔65〕但是它确实体现了从一个学科到另一个学科的分析策略的转换的重要性。

在两个学科之间存在的更明显的关联是对政治责任问题的考察。确定一个人遵守法律的责任(如果存在的话)的性质、基础和限度是政治哲学的中心任务之一。大多数奉行实证主义传统的法理学家尽力坚持认为在政治哲学就这一问题的讨论与法理学的法律分析之间存在着一条鸿沟。例如,他们不接受朗·富勒的主张,即我们需要“一个能使对法律的忠诚义务变得有意义的法律定义”以及法理学的分析应当体现出法律“是应当受到忠诚的……它不只是一种单纯的权力命令或不断重复可见的政府官员的行为模式”。〔66〕这种拒绝可能直接来自于实证主义的可分离理论:“法律复制或符合一定的道德命令决不是一个必然的事实。”〔67〕但是事实上,可分离理论可以被理解为关于法律的一个又一个道德内容的理论,尚未解决的问题是,必须以某种方式解释法律作为一个形式为什么特别地主张要得到我们的忠诚。

或许这一关联是更为微妙的。罗纳德·德沃金认为,离开了法律能够对我们的服从作出似乎可信的道德要求这一条件的思考,特定地区法律的某些特征,例如照章办事和表现为原则的连贯性(他称之为“完整性”)的其他形式是难以理解的。在德沃金看来,一个法哲学家对后面一个问题不感兴趣(也就是对政治哲学家提出的答案不感兴趣),就将无法解释律师和法官们在寻求当下的判决与标准之间、与共同体曾经作出的判决之间的连贯性时所表现出的关注和执着。而他自己对这个问题的解释是十分复杂的:一方面,它在于在有时被称为“公平对待原则”〔68〕的政治职责的方法与共同体的理想之间建立起联系;另一方面,在共同体的理想与如律师般的对一致性的尊重之间建立起联系。〔69〕这两个联系是否只是在德沃金所断言的形式意义上存在,并且这里的两个共同体的含义是否以适当的方式相称,显然是值得讨论的问题。〔70〕但德沃金所使用的一套根本的方法是坚定不移的。他坚持认为除非准备跨入我们所讨论的与法律有关的政治哲学领域,否则在法理学中从事严肃的研究———即便是严肃的分析工作———都是不可能的。德沃金说,缺乏这一可估量的尺度,我们的分析就只是纯粹的“语义上的”,而且还会使我们面临这样的危险境地,即法哲学家不得不承认那些宣扬不同的法律概念的人们只是在彼此谈论着过去。〔71〕

六、分析方法

我在第四节和第五节中略述的法律哲学与政治哲学之间的关系问题尚无定论,而我在这一章里所勾勒的观点和持有的立场在法哲学家中间仍然是非常有争议的。那么方法论又如何呢?在这两个相关的哲学分支所使用的方法之间,是否存在着更多无可置疑的相似性和不同呢?

事实表明答案是复杂的,我们所考虑的这两个学科中的任何一个都不是完全自足的。正如通常提及“法律理论”一样,在方法的困境问题上法律哲学就像一座混沌海洋中被围困的孤岛。从事法律哲学研究的人们常常表现得就像太平洋上的一座小岛或是环礁上的居民,受着类似于全球变暖之类的威胁。围绕着他们的种种思潮如浪涛般冲击而来,他们不得不在这目前尚存却又不断消失的小块高地上围作一团,越挤越紧。他们知道他们的法律理论中的概念分析方法和严密的论辩在其他地方已经被忽视。非哲学的“理论家们”运用着华而不实的行话,讲述着传说或“故事”,想象着幻影,面向公众展示着他们的承诺和忠诚;他们彼此将对方作为权威来引证,或是获取支持,或是相互提升着事业,而他们似乎在内心并未担负着关于真理或正当的良心责备。

当他们呈现出他们所持的立场时,他们不必做出论证;他们依赖于制造窘困去打击任何一个来自不同渊源的反对立场———个人的、政治的、性别的,偶尔还有逻辑的,而不是依赖于他们所信服的理由的内在力量或是理由带给他们的说服力。他们草率地游离于因果关系上的、学说教条的、逻辑的、哲学的关联之间,很少停下来关注一下他们所研究的事例在种类变换上的重要性。尽管如此,或者恰恰是因为如此,他们竟非常成功。这就是大多数法哲学家的法律理论所具有的样态。

这就是这种法律理论的特征,但它内部却充斥了不满。我想这种不满(包括在上述第四节末尾我们讨论的关于对“政治”的理解)很大程度上能够解释这一类法哲学家在两个学科的关系问题上的看法。

更为肯定的是,法哲学家们因采用了分析方法而洋洋得意,这种分析方法是在其他哲学领域特别是道德哲学和语言哲学中形成的。事实上引入法哲学的常常不仅是方法,而是整个主题,因此法理学的论题能够得以通过一定方式彻底改写。改写的规模不但是相当可观的,而且实质上是能够用法学界以外的哲学家们的标准所体认的。例如,应当用以支配司法推理的关于规范的问题被改写为关于客观性的问题,〔72〕法律有效性的性质问题似乎类似于(或似乎实际上等同于)关于主张的真实条件问题,〔73〕而关于超出和低于规则内涵的问题被改写为关于模糊性的问题或者是关于维特根斯坦的规则理解问题。〔74〕

值得注意的是,虽然法哲学家们模仿哲学其他领域所使用的方法,但通常政治哲学却不是他们试图模仿的榜样。这部分是由于政治哲学被看成是一个哲学家族中的继子———在根本上并非真正的哲学而更像政治理论。政治哲学最多被看成是“应用的道德哲学”,而许多法理学的研究似乎倾向于取代这个中间角色直接与道德哲学接壤。

在方法的意义上,这也许是个错误。当一个有关价值的争议问题在道德哲学内被提出的时候———比如一个关于伤害或福利的问题———那些有上述倾向的人就会认为似乎存在一个解决问题的唯一正确答案。当然,无论正确答案是什么他们都不会达成一致,否则就无所谓哲学争议了。但是,存在一个正确答案的观念仍然起着重要的作用。它是这样一种观念,即不必与任何意见完全一致,它在辩论中所起的作用是为确定真理或某个既定意见的可接受性提供了客观基础。而它也可以作为一个代数上的占位符发挥作用,即当我们从一个论题转移到另一个论题的时候,会发现一个问题的正确答案可以在限定或确定另一个问题的正确答案时发挥作用。我同意下面的说法:

(1)问题Q1的正确答案是问题Q2的正确答案X的一个函数,即使我不知道X的价值是什么。也就是说,即使我对Q2有着强烈的想法,我也不会犯一知半解的错误,把命题(1)与以下命题相混淆:

(2)问题Q1的正确答案是我对问题Q2所作答案的一个函数(即我所认为的X的价值)。我甚至更加谨慎地不与以下命题相混淆:

(3)问题Q1的正确答案是某人对问题Q2所作答案的一个函数(即某人Y所认为的X的价值)。

每一个称职的道德哲学家都知道在第一个命题与其他两个命题之间存在着区别。如果没有抓住这一区别,或是比如说坚持命题(3)比命题(1)更为重要,那就会给人以没有认真地掌握客观性的印象,而没有哪个哲学家愿意被如此指责。

然而,在政治问题上———我认为非常明显———包括在法律问题上,命题(3)几乎总是比命题(1)更为重要。政治问题有着必须回答且答案必须被付诸实施的最后期限。如果事实上O·J·辛普森谋杀了他的妻子(而不存在其他情况),我们会一致同意应当剥夺他对孩子们的监护权,我们会认为这是一个客观的问题。

但是在有着法庭、诉讼和审限的现实世界中,解决他的孩子的监护权问题必须反映另外某个人(Y)的关于他有没有谋杀孩子们的母亲的判决。毫无疑问,这里存在一个谁(或什么机构)来作判决的重要问题。如果按照上述命题(1)的精神,认为不应考虑任何人的判决而是坚持事情的客观事实,那将是非常愚蠢的。

当教授讲述类似命题(1)的问题时,大学二年级的哲学系学生常常向他们的教授提出这样令人烦恼的问题:“那么,是谁决定了Q2的正确答案?”但是在政治哲学中,这个问题就不一定是令人烦恼的,它常常不见得是问题的核心。在有争议的政治问题中,客观事实从来不亲自表明它自己,它总是以某个人的意见而且往往是有争议的意见表现出来。除非某个人的决定是作为事情的事实用于实践的目的,否则它在政治上就是无效的,也不能作为任何政治行动的先决条件。这并不意味着“客观真实”这个词在政治上是没有意义的或是没有用的。

当我们强调某个观点取决于某个问题的正确答案的时候,那些为此争论不休的人(已经习惯于它在道德哲学中的重要性的人)应该记住,一个既定问题的正确答案的客观存在迄今为止只是一个本体论的问题———在关于社会的、政治的、法律的决策方面无一定论。〔75〕

出于这样的原因,政治哲学对决策程序抱有强烈兴趣(如多数裁定原则的程序),甚至把它作为目的性问题。〔76〕从道德哲学家的核心观点来看,这种兴趣是令人厌恶的,他们所感兴趣的是关于价值的真理,而不只是关于价值主张的普遍性。但是,在这个问题上法律必须与政治结盟,如果不顾及到这一点,那些在方法论上完全倾向于道德哲学的法学家会发现自己总是陷入各种难以解决的困境之中。〔77〕

七、法律、理论和历史

政治哲学一方面渐渐湮没在道德哲学之中,另一方面又和些许不同于自身的被称为政治理论的东西相连。〔78〕关于政治理论法律哲学站在什么立场上?通过研究这两个学科,我发现从业者们经常令人吃惊地表现出对彼此研究的无知。

这里不妨回顾一下我们在第四节和第五节讨论过的法理学领域有关法律的概念和概念分析的性质问题的论战。对于一个政治学的研究者来说,这种争论是非常熟悉的。政治科学工作者和政治理论家在过去四、五十年里花费了大量的精力讨论对政治学研究中运用的主要概念进行“中立的”或“价值未定的”分析的可能性,这些概念诸如权力、阶级、政党、官僚机构、利益集团、参与。例如,部分政治理论家认为权力概念不可能给出一个中立的分析,当我们说在某个政治形势下强权盛行的时候通常传达的是谴责的意味。他们说,就支持平等和反对强权而言,我们的概念反映了我们的利益和我们的价值,“作为社会的一个部分的权力的归属,更多的是谴责而不是对政治活动正常的中立的描述”。〔79〕

与此相反,另外一些政治理论家主张,一种标准化的观点就意味着不能把类似于权力的概念与任何特定的规范或价值联系起来:那些“分享”权力概念的人们不必同时分担尊重特定权力状态的“责任”。把权力归结于一个既定的个人或集团P的某个人会“谴责”P的恶行,而另一个人会认为那是P的道德权利。……那么就会存在而且是经常存在道德见解上的分歧,这就证明了我们只是试图建构政治研究的语言,它能够为所有政治科学工作者所采用,无论他们在道德上的或意识形态上的观点如何。〔80〕

值得注意的是,上述引文的作者菲利克斯·奥本海姆并没有主张中立的分析为通常用法提供了好的说明。事实可能是诸如“权力”的术语的通常用法深深地背着价值重负。相反,奥本海姆是为建构中立的政治语言辩护,试图(尽可能地)促使通常用法脱离混乱,使每一个术语沉淀为描述性的意义,从而在政治科学领域为经验的假定和规范的原则提供一个清晰而明确表达的基础。

与这种意见相反,中立分析的反对者提出了一系列的观点。他们有一个解释学的论点:既然政治科学是在信念、目的、价值、意图的背景下理解人类手段和相互作用的问题,它就不能像奥本海姆的重建路径所渴望的那样,脱离政治工具的通常用法使用术语。中立的方法谋求一种科学的语言,其描述的内容是脱离了可以进行价值评判之效用的沉淀物。但是,正如理查德·伯恩斯坦指出的那样,为了用一种“纯粹描述性的”语言客观地撰写社会科学著作,可能会终结于“一套人造的、软弱无力的词汇,根本无法承担或是无关于我们所讨论的人类行为”。〔81〕(从这一观点可以看到,奥本海姆关于没有人会责备原子物理学家使用他们的学科的术语撰写和讨论问题的机敏回答,并没有认识到他的———即奥本海姆的———反对者的观点正是与自己相峙不下的。)〔82〕

政治科学的概念中立的反对者同时也尽力强调,将类似于权力的概念与一定的道德或意识形态观点联系起来是没有问题的。当这些概念被运用的时候在一定背景下总会存在非常普遍的价值观。人们对谁拥有权力而谁没有权力感兴趣,是因为他们在自己的或者其他人的机构中存在肯定的利益。(类似地,在法理学上我们可以认为,我们对法律的兴趣是由在和平时期可预见的某些相当广泛的人类利益所构成的,而不是来自任何特定的正义理论或社会利益。)

其次,非中立主义者怀疑中立的分析能够在不彻底剔除人们对政治语言所形成的理解的情况下成功地贯彻到底。他们否认把围绕政治术语的使用而展开的规范化的和意识形态的论战放在一边是一个必要的有助于清晰和理解的提议。像奥本海姆这样的中立论者认为我们应该把这样的论战看成是针对一个共同内容的不同态度问题,而许多规范论者却认为这恰恰忽视了“实质的论辩能力”这一重要事实。一个实质上有竞争力的术语,是那种它的正确用法本身就涉及了无止境的针对正确用法如何进行规范化、标准化展开争论的术语。〔83〕这样的术语斡旋于、涉及于意识形态的、语言的、超科学的彼此论战。中立论者试图通过将这些能力变成多余的东西,从而抑制了政治语言的重要的反身尺度。

即使对于一个不必争论的可评价的术语来说,离开了能够显现概念用途的对人类利益和价值观的反映,就无法说明为什么一系列以经验为根据的属性就一定以这样的方式归结为一个概念。以严格的描述眼光来看,除非我们在某种意义上抓住了关键所在,否则一个概念就似乎是古怪的和不定型的。〔84〕而如果我们坚持只使用符合某些科学的或逻辑的“完美形式”标准的概念,脱离任何会削弱这些形式标准的价值考虑,那么我们将再次终结政治词汇和政治文化的进步,因为中立论者在普通政治语言中展开的事业使得人们在表达上更加困难,也无法唤起原来所熟悉的复杂而内在的价值评判。

显然,所有这些思考和论争都可以被引入我们在第四节和第五节所做的法理学中关于法律和法律体系的概念的讨论。(它们可能不会必然地应用于决定某一特定结果,但至少会带来启发。)我们知道,在法理学讨论中濒临危险的那些概念与政治理论家在政治理论论战中深深思考的东西有着许多共同的特征。但前者竟以一种奇怪的方式孤立于后者而展开。这也许是因为在法理学领域站在非中立主义一边的人比较少,作为其中之一的罗纳德·德沃金通过发展他的立场即法律概念的解释必须考虑价值问题,从而表明关于理论的实质竞争力的思考;〔85〕而斯蒂芬·佩里援用社会科学中的哲学观点来支持自己关于法理学有必要包含功能主义的成分的见解,这意味着不可能存在纯粹描述性的法理学。〔86〕

与此相对照,他们的对手———中立主义者———固执地无视这些资源,一如既往地确信一旦对政治理论表现出兴趣就会马上露出马脚。

关于法哲学和政治哲学(至少是政治哲学末尾的“理论”部分)所使用的方法的区别,最后值得一提的是它们对学科的历史所采取的态度。政治理论的研究以大量阅读经典著作呈现出自己的特色,其范围从古代政治哲学的基本教科书(柏拉图的《理想国》、亚里斯多德的《政治学》)到近代的经典著作(马基雅弗里的《君主论》、霍布斯的《利维坦》、洛克的《政府论(下篇)》),再到欧洲启蒙运动以来的著作(卢梭的《社会契约论》、《联邦党人文集》、康德的《法的形而上学原理》以及黑格尔的《法哲学原理》)。政治理论的研究是通过解读、掌握这些著作的思想,进而以此为基础建立自己的观点。当然,从事这些研究也会存在概念的问题和方法的问题———正如我们已经看到的,表现为对权力的分析,以及其他一些像自由、民主这样的概念,或者表现为对某些我们熟悉的问题的追问,比如守法责任的基础的问题。但即便如此,这些讨论也会有某种倾向于经典的味道,即响应熟悉的立场,这应该归因于柏拉图、洛克、卢梭这样的思想家。

与此相反,在法哲学领域,特别是英国和美国的法哲学,非常缺乏关注那些回溯到时代开端的经典著作的意识。如果说有经典的著作,那便是H·L·A·哈特的《法律的概念》,那是分析法学的学者们读了一遍又一遍的(继而为它的含义究竟是什么以及在他们中间谁的立场现在最接近于哈特曾经持有的立场争论不休)。〔87〕由于哈特是通过批判十九世纪约翰·奥斯丁的法理学而建立起自己的理论的,因而也有一些人漫不经心地讨论了奥斯丁的著作。除此而外,法律哲学的经典是被淡化的或根本不存在。我们只依稀知道边沁是奥斯丁的前辈,我们每个人都掖着几页阿奎那或奥古斯丁的引述,以备我们召唤自然法的魂灵之用。直到最近才有人在细节上从法律的观点对这些理论家进行研究。〔88〕至于其他的,我在本章中一再悲叹的横亘于政治理论和法律哲学之间的人为界限,早就决定了柏拉图、西塞罗、马基雅弗里、霍布斯、洛克、休谟、康德、黑格尔以及萨维尼这些法学理论家被严重地忽视。

据说这是一件好事情,即我们可以直接研究法哲学问题,而不必为纯粹象文物一样的思想史分心。但那些分析的论辩却趋于无聊和结果上的反复,在越来越小的追随者的圈子里转来转去。更糟糕的是,从哲学的眼光来看,他们处于眼界狭隘的危险境地,远离了智慧的源泉。那是能使我们掌握法律的概念和领会关于法律的论争的源泉,都是与我们已有的概念和论争所不同的东西。它还能使我们明白法律所具有的自身的历史能够帮助我们超越具体的问题和焦虑。政治学的研究者们早已认识到,他们在这里、在目前对政治的理解需要以健康的心态接受其他人就同一问题所作思考的影响。〔89〕或许它已是过去的事情了,但我想它是一个好的过去———希望分析法学也能这样。

[1]值得注意的是,相比较于通常常见的在生物学与物理学之间所做的哲学意义上的类比而言,我们这里的类比是不同的,它显得简明、直接。在生物学和物理学的比较中,由于各自的实体研究表明了本体论层次的不同,所以就有了有趣的可还原、可归约的观点。在法律与政治的关系问题上(以及类似的海军史与军事史的关系),就任何方面——人以及人的相互作用、制度、思想——而言,实体研究都处于同样的层次和类别。他们的关系是部分与整体的关系,而不是微观与宏观的关系。
[2]See e.g.Henry M.Hart,Jr.and Albert M.Sarhs,The Legal process:Basic Problems in the Making and Application of Law,ed.William N.Eskridge,Jr.and Philip P.Frickey(Westbury,NY:Foundation Press,1994),138—43.See also Kathleen Sullivan,‘The Supreme Court,1991 Term-Foreword:The Justices of Rules and Standards’,Harvard Law Review,106(1992),24;Antonin Scalia,‘The Rule of Law as a Law of Rules’,University of Chicago Law Review,56(1989),1175;and Duncan Kennedy,‘Form and Substance in Private Law Adjudication’,Harvard Law Review,89(1976),1685.Note that the distinction between rules and standards is different from the distinction between rules and principles highlighted in Ronald Dworkin’s early work:see Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously(1977),22—28 and 71—80.
[3]例如,关于剥夺公民权法案的宪法性禁令——美国宪法,Art.Ⅰ,9(3)——可以理解为只是对那些符合特定的法律定义的国会法案的禁止,也可以理解为是对任何涉及剥夺公民权的法案的禁止,只要某一法案在这个问题上引起了人们的反对。
[4]See Frederick Schauer,‘Rules and the Rule of Law’,Harvard Journal of Law and Public Policy,14(1991),645,at 679ff.,and also Frederick Schauer,Playing by the Rules(Oxford:Clarendon Press,1991),ch.7.
[5]因此,诸如关于对罗纳德·德沃金的所谓对某些宪法条款的“道德解读”的争辩,在一些案件中是不可能仅仅依据文本获得解决的。(第一修正案保护的只是制定者们所认为的宗教——作为一个描述性的术语的宗教呢,还是也保护着可以被判断为宗教类似物的东西?在这样的案件中对条款的自由运用引导着我们做出重要的判决。)解决象这样一些问题,在引证法律文本的时候必须考虑到我们有没有将一些文本解读为标准而非规则的权限以及合法性内涵。(关于“道德解读”,参见罗纳德·德沃金Freedom’s Law:The Moral Reading of the American Constitution(Cambridge,Mass:Harvard University Press,1996),7ff.
[6]不是所有的观点都是这样。有些学者坚持立法的“原初意图”,认为立法活动的特征在于它是一种有目的性的行为,而不涉及任何有关制度限度或合法性的政治考虑。See e.g.Stanley Fish,‘Play of Surface:Theory and Law’,in Legal Hermeneutics:History,Theory and Practice,ed.Gregory Leyh(Berkeley:University of California Press,1992),298—299.
[7]Ronald Dworkin,Law’s Empire(Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1986),255—256:‘Hard cases arise,for any judge,when his threshold test (of fit)does not discriminate between two or more interpretations of some statute or line of cases.Then he must choose between eligible interpretations by asking which shows the community’s structure of institutions and decisions its public standards as a whole-in a better light from the standpoint of political morality.His own moral and political convictions are now directly engaged.’
[8]Joseph Raz,‘Authority,Law,and Morality’,in his collection Ethics in the Public Domain:Essays in the Morality of Law and Politics(Oxford:Clarendon Press,1994),194,at 209:‘(T)he identification of much of law depends,according to Dworkin’s analysis,on considerations which are the very same considerations which the law is there to settle’.
[9]For‘the normal justification thesis’,see ibid.198,and also Joseph Raz,The Morality of Freedom(Oxford:Clarendon Press,1986),38—69.
[10]Raz,Authority,Law,and Morality,203.
[11]ibid.199.
[12]不妨做个类比:在大多数国家,过去被称为“战争部”的部门现在都被称为“防卫部”。这一命名的转换是否告诉了我们关于军事的角色的一些东西?这是一个尚未解决的问题。这类似于拉兹在上述引文中对“法律”和“权威”在语言上的关联的考察。
[13]See Jeremy Waldron,‘What Plato Would Allow’,in Nom os XXX VII:Theory and Practice,ed.IanShapiroandJudithWagnerDeCew(New York:New York University Press,1995),138—178.
[14]有关个人道德的哲学探讨与政治价值的哲学探讨之间的典型区别,See Immanuel Kant,The metaphysics of Morals,trans.Mary Gregor (Cambridge:Cambridge University Press,1991),45—54 and 181—184.
[15]John Rawls,A Theory of Justice(Cambridge,Mass.:Cambridge University Press,1971);Robert Nozick,Anarchy,State and Utopia(Oxford:Black well,1974);Bruce Ackerman,Social Justice in the Liberal State(New Haven:Yale University Press,1980);Ronald Dworkin, Sovereign Virtue:The Theory and Practice of Equality(Cambridge,Mass.:Harvard University Press,2000).
[16]See e.g.the four volumes of Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law(New York:Oxford University Press,1984—1988).
[17]See Norman Daniels,‘Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics’,Journal of Philosophy,76(1979),256.
[18]但值得注意的是一些现代的形式主义者否认内在形式——比如民事侵权行为理论的内在形式——需要或承认来自政治哲学所构建的标准的正义概念在形式方面的支撑。See Ernest J.Weinrib,‘Legal Formalism:On the Immanent Rationality of Law’,Yale Law Journal 97(1988),949.
[19]See Jules L.Coleman,Risk and Wrongs(Cambridge Cambridge University Press,1992),197—385.
[20]See ibid.350 ff.
[21]一般的法学理论与专门的法学理论之间的比照(也就是正如法律哲学与针对民事侵权责任之类的特殊法律问题的哲学之间的关系),是不同于一般的(或称普遍的)法学理论与特殊的(或称地方的)法学理论之间的区别的(也就是法律哲学与对应着英格兰、美国等专门司法权的法律哲学之间的关系)。
[22]John Austin,The Province of Jurisprudence Determined,ed.Wilfrid E.Rumble(Cam bridge:Cam bridge University Press,1995),165.
[23]Ibid.166(em phasis in original).
[24]See ibid.173—175.
[25]See A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution(Indianapolis:Liberty Classics,1982),26—30,where Dicey distinguishes legal sovereignty from political sovereignty(which he defines,ibid.27,as‘(t)hat body...in a state the will of which is ultimately obeyed by the citizens of the state’).
[26]Austin,The Province of Jurisprudence,173.
[27]正如前面我提到的,奥斯丁确实承认“最高统治者”一词的模糊性(ibid.167):“为了它的臣民总体上达到服从于一个共同的上级,究竟需要多少人或多大比例的人数服从于这同一个上级?进而,假设它的臣民已经在总体上服从于共同的上级,那么为了这种服从成为习惯,究竟需要他们在怎样的频率以及多长的时期内呈现出这种服从?既然由于这些问题不可能有准确的答案,那么为主权和独立的政治社会找到绝对的标志,在具体的或特殊的情形下是一个容易犯错误的检验。它不可能使我们确定每个独立的社会是政治的还是自然的。”这意味着即便政治学家为我们提供了所有的关于服从行为的信息,也不可能判定(如同经常根据经验所做的模糊的断言)一个既定的政治共同体是否拥有最高统治者以及由此而来的(按照奥斯丁的解释)法律体系。
[28]Hans Kelsen,The Pure Theory of Law(Gloucester,Mass.:Peter Smith,1989),10—12(ch.I,sect.4.c)and 208—214(ch.5,sect.34.f-g).
[29]ibid.at 11.
[30]ibid.212—214(emphasis in the original).See also Hans Kelsen,Introduction to the Problems of Legal Theory,trans.Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L.Paulson(Oxford:Clarendon Press,1992),59—61.
[31]Joseph Raz,The concept of a Legal System:An Introduction to the Theory of Legal System,2nd edn.(Oxford:Clarendon Press,1980),93.
[32]Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality(Oxford:Clarend on Press,1979),42.(However Raz’s own discussion in Concept of a Leagal System,203—208 is very suggestive.)
[33]Raz,Authority of Law,44.
[34]See also Laz’s essay‘The Institutional Nature of Law’,in ibid.103ff.
[35]H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd edn.,ed.Joseph Raz and Penelope Bulloch(Oxford:Clarendon Press,1994),116—117.
[36]ibid.117.See also Jeremy Waldron,‘All We Like Sheep’,Canadian Journal of Law and Jurisprudence,12(1999),169.
[37]Hart,The Concept of Law,116.See also the discussion in the‘Postscript’,ibid.at 255—257,responding to some criticism in Dworkin, Law’s Empire,130—139.
[38]Hart,The Concept of Law,103—104.
[40]See generally,Thomas Hobbes,Leviathan,ed.Richard Tuck(Cambridge:Cambridge University Press,1988),chs.17—26.
[41]Ibid.189.
[42]霍布斯继续描述这些登记、封印等方法:“通过这些方法所有的法律都得到充分的检验、核实而非只是批准,没有证言和记录的确认就没有法律的权威”(ibid.)。(这里我是为了指出法律的改变规则和审判规则之间的区别。Compare the end note on this issue in Hart,Concept of Law,294.)
[43]See also Jeremy Waldron,Law and Disagreement(Oxford:Clarendon Press,1999),38—42.
[44]Adapting a phrase from Charles Taylor,‘What’s Wrong with Negative Liberty?’in The Idea of Freedom:Essays in Honour of Isaiah Berlin,ed.Alan Ryan(Oxford:Oxford University Press,1979),179.
[45]Hart,Concept of Law,185—186.
[46]Gerald A.Postema,Bentham and the Common Law Tradition(Oxford:Clarendon Press,1986),328ff.
[47]See e.g.Neil MacCormick,‘A Moralistic Case for A-moralistic Law’,Valparaiso Law Review,20(1985),1;Tom Campbell,The Legal Theory of Ethical Positivism(Brookfield,Vt.:Dartmouth,1996);Stephen Perry,‘Interpretation and Methodology in Legal Theory’,in Law and Interpretation:Essays in Legal Philosophy,ed.Andrei Marmor(Oxford:Clarendon Press,1997),129—31;and Waldron,Law and Disagreement,166—8.
[48]Hart,Concept of Law,240.
[49]See Dworkin,Law’s Empire,90.
[50]See Jules Coleman,‘Incorporationism,Conventionality,and the Practical Difference Thesis’,Legal Theory,4(1998),381,at 389.
[51]Max Weber,‘Politics as a Vocation’,in From Max Weber:Essays in Sociology,ed.H.H.Gerth and C.Wright Mills(London:Routledge&Kegan Paul,1970),77—78.
[52]ibid.78.
[53]Oxford English Dictionary,2nd edn.(on line):meaning(3a)for‘hospital,sb’.
[54]也可能结果是这个承诺的程序实际上被某些伤害病人的机构实施。如果它们的伤害是故意的和众所周知的,是为了使人们对那真诚的描述产生误解——当门戈尔医生把他在奥斯维茨的诊所叫做医院时我们会认为他在说反话。但是,当我们确信这一机构在医治和照料的目标上存在问题时,我们并不会仅仅因为伤害的事实被发现就立即收回这个词。
[55]For the modern natural law tradition,see John Finnis,Natural Law and Natural Right(Oxford:Clarendon Press,1980).
[56]Philip Selznick,The Moral Commonwealth:Social Theory and the Promise of Community(Berkeley:University of California Press,1992),443—4.
[57]Augustine,On the Freedom of Will,I,v,11,quoted in finnis,Natural Law and Natural Right,363.
[58]For a more subtle version of this,see finnis,Natural Law and Natural Right,9—18 and 351—366,on the distinction between central(focal)and non-central(non-focal)sense of‘law’,and the relation of that distinction to values like justice and the common good,which are often studied in political philosophy.
[59]Lon L.Fuller,The morality of Law,rev.edn.(New Haven:Yale University Press,1969),33—94.
[60]ibid.162.
[61]Lon L.Fuller,‘Positivism and Fidelity to Law-a Reply to Professor Hart’,Harvard Law Review,71(1958),630,at 648—61.
[62]Hart,Concept of Law,207.(For a more helpful response to the Fullerargument,see Finnis,Natural Law and Natural Rights,273—274:‘A tyranny devoted to pernicious ends has no self-sufficient reason to subm it itself to the discipline of operating consistently through the demanding processes of law...’).
[63]The classic account is F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(London:Macmillam,1960),148ff.
[64]Joesph Raz comes close to this in his article The Rule of Law and its Virtue’,in Authority of Law.Razseems to see no difficulty with the prospect of a system of governance being identified as a legal system and yet having few or none of the specific virtues associated with the rule of law ideal.
[65]See Waldron,‘Normative(or Ethical)Positivism’,in Hart’s Postscript:Essays on the Postscript to the Concept of Law,ed.Jules Coleman (Oxford:Oxford University Press,2001),411—433,at 419—422.
[66]Fuller,‘Positivism and Fidelity to Law’,632 and 635.
[67]Hart,Concept of Law,185—186.
[68]See A.John Simmons,Moral Principles and Political Obligations(Princeton:Princeton University Press,1979)101ff.
[69]Dworkin,Law’s Empire,190—216.
[70]See e.g.Denise Reaume,‘Is Integrity a Virtue?’,University of Toronto Law Journal,39(1989),380;Stephen A.Gardbaum,‘Law,politics,and the Claims of Community’,Michigan Law Review,90(1992),685;and Larry Alexander and Ken Kress,‘Against Legal Principles’,Iow a Law Review,82(1997),739.
[71]See Dworkin’s account of the semantic sting’,ibid.31—46.(Harts response to this critique distinguishes brusquely but unconvincingly between the semantic meaning of a concept and the criteria for its application:Hart,Concept of Law,246.He leaves it quite unclear whether he accepts Dworkin’s account of what it would be to develop a theory of criteria for application of a concept like law.)
[72]See e.g.Objectivity in Law and Morals,ed.Brian Leiter(Cambridge:Cambridge University Press,2001).
[73]See e.g.Michael S.Moore,‘Metaphysics,Epistemology and Legal Theory’,Southern California Law Review,60(1987),453 and Jules L.Coleman and Brian Leiter,‘Determinacy,Objectivity,and Authority’,University of Pennsylvania Law Review,142(1993),549.
[74]在这里,法哲学家们有时相互指出法律理论家们在运用维特根斯坦的规则理解理论时所犯的可笑的错误和缺点,有时候双方都是如此。See e.g.Brian Leiter,‘Intellectual Voyeurism in Legal Scholarship’,Yale Journal of Law and the Humanities,4(1992),79.
[75]See Jeremy Waldron,‘Moral Truth and Judicial Review’,American Journal of Jurisprudence,43(1998),75.See also Waldron,Law and Disagreement,180ff.,and Dworkin,Law’s Empire,76—85.
[76]But cf.David Estlund,‘Making Truth Safe for Democracy’,in The Idea of Democracy,ed.David Copp,Jean Hampton,and John E.Romer (Cambridge:Cambridge University Press,1993).
[77]那些受道德哲学训练的法哲学家所处的种种困境的最大共同点,是相信当一个问题在法庭里表决时要比同样的问题在议会表决或人民公决得到更多的对客观存在的正确答案的尊重。See Waldron,‘Moral Truth’,80ff.
[78]政治理论家们单凭经验的方法研究政治科学,他们很少受哲学训练,而比政治哲学家们在伟大的经典著作上投入了更多的时间。
[79]William Connolly,The Terms of Political Discourse(Lexington,Mass.:Heath,1974),6 and 126.
[80]Felix Oppenheim,Political Concept:A Reconstruction(Oxford:Blackwell,1981),151—152.
[81]Richard Bernstein,The Restructuring of Social and Political Theory(London:Methuen,1979),78.See also Charles Taylor,‘Neutrality in Political Science’,in his collection Philosophy and the Human Science:Philosophical Papers(Cambridge:Cambridge University Press, 1985),58.
[82]Oppenheim,Political Concepts,187.
[83]See W.G.Gallie,‘Essentially Contested Concepts’,Proceedings of the Aristotelian Society,56(1955—6),167.Connolly,Terms of Political Discourse,chs.1 and 6,provides an excellent introduction to the importance of this idea in political science and political theory.
[84]在道德哲学内有一个类似的争论。非感知论者有时设想道德立场乃是对世界实际特征的主观反映,而他们的策略是把道德概念分析为一个描述的部分(涉及关于世界上的某些事实)和一个可评价的部分(显示对那些事实的主观反映)。因此,举个例子来说,“勇气”这个词描述了面对危险时的一种坚定状态,同时它评价性地暗示着对这一品质的赞成态度。但是,许多道德感知论者对这种分析模式的普遍应用能力表示怀疑。Such doubts are expressed by John Mcdowell,in‘Non-Cognitivism and Rule-Following’,in Wittgenstein:To Follow a Rule,ed.Steven Holtzman and Christopher Leich(London:Routledge & Kegan Paul,1981),144:‘Now it seems reasonable to beskeptical about whether the disentangling manoeuvre here envisaged can always be effected:specifically,about whether,corresponding to any value concept,one can always isolate a genuine feature of the world-by the appropriate standard of genuineness:that is,a feature that is there anyway,independently of anyone’s value experience being as it is to be that to which competent users of the concept are to be regarded as responding when they use it;that which is left in the world when one peels off the reflection of the appropriate attitude’.
[85]Dworkin,Taking Rights Seriously,103.
[86]Perry,‘Interpretation and Methodology’,107.
[87]For examples,see the disagreements over the interpretation of Hart’s jurisprudence in the special issues of Legal Theory,vol.4/3—4(1998)devoted to discussion of the‘Postscript’to The Concept of Law.
[88]See Postema,Bentham and the Common Law Tradition(on Bentham)and Finnis,Natural Law and Natural Rights,on the detail of the natural law tradition.
[89]See John Dunn,The Cunning of Unreason:Making sense of Politics(New York:Basic Books,2000)

《金陵法律评论》2004年第1期

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