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刘叶深:《哈特》译者后记(作者授权发布)

2010年9月22日 发表评论 阅读评论
本文是译者授权发布,与最后出版的版本有出入。引用请参阅《哈特》中译本。

《哈特》第一版是1981年面世的,一问世就成为分析法学中的经典之作。研究分析法学特别是哈特的法律理论,尼尔·麦考密克教授这本书是当然的案头常备之物。

《哈特》是一本思想传记。思想传记往往被认为是依附于他人的,学术价值明显不如原创性作品。但是,这种定位容易掩盖本书具有的学术价值。麦考密克教授在这本书中不仅为读者准确地描画了哈特法律思想的全貌,也对哈特的理论提出了建设性批评和创造性发展。应该说,本书在准确地阐述一位伟大的法哲学家思想的同时,也奠定了麦考密克自己作为伟大法哲学家的思想基础。除了国家主权理论,麦考密克在本书之前和之后提出的基本思想都能够在本书中找到思想根源。在这个意义上,本书不仅仅是研究哈特的必要参考书,也是研究麦考密克法律理论的必读书。

哈佛大学的绍尔教授对这本书的评价非常中肯,“也许至今该书仍然是对哈特思想唯一的最佳解读”,“尼尔·麦考密克真正深入了哈特的思想世界”。作为思想传记,本书采取了一种很有价值的研究方法,即以哈特的研究方法(诠释方法)来建构、批评、发展哈特的理论。当然,麦考密克教授也非常认同这种方法,认为这是当代法哲学的重要进展之一。用麦考密克教授的话来说,“哈特的分析方法是好的,更有活力地运用这种方法可以驱除围绕他理论的疑问。”应该说,紧扣哈特的方法论是深入哈特思想世界的关键。具体的结论可以商榷、可以修正,但方法论的缺陷将是致命的。无论我们是否认同麦考密克教授总结出来的“诠释方法”,这一思想传记写作方法确实值得赞同。当然,我们还是可以进一步追问:麦考密克对哈特的批评与修正是否适当地运用了诠释方法?诠释方法本身是否是分析法律概念、道德概念、法律推理的适当方法?

我们应该看到,围绕哈特理论的诸多批评与辩护都直接或间接地与方法论联系在一起,方法论问题是20世纪法哲学发展的关键性线索。在1980年代初,麦考密克就在这本思想传记中把住了这一法哲学发展的脉搏,确实是得风气之先。

2009年4月5日,麦考密克教授因胃癌在爱丁堡去世,享年67岁。爱丁堡大学举办了悼念活动,他的家人、他学术讲座教授的继任者(Neil Walker)、苏格兰首席大臣(Alex Salmond)都出席了活动。据说,“现场很少人流泪,但弥漫着一种无法挽回的巨大失落感”。应该说,这种失落感不限于爱丁堡大学,任何从麦考密克教授著作中受益的人无不为世界法哲学界失去敏锐而深邃的思想之源而叹息。西方世界的各大媒体特别是苏格兰媒体也为这位思想巨人的离世发布了讣告,回顾他丰富多彩的一生。麦考密克教授的同事、家人也纷纷撰文,分享他们的各种美好回忆。

1941年5月27日,麦考密克出生在一个具有浓厚政治氛围的家庭。麦考密克的全名是唐纳德·尼尔·麦考密克(Donald Neil MacCormick),按照惯例,我们应该称呼他唐纳德·麦考密克,而不是尼尔·麦考密克。由于麦考密克教授的一位表兄弟的名字是唐纳德,为了便于区分,他更常用尼尔·麦考密克这个名字。所以,我们在阅读英文文献时,既会看到“Neil MacCormick”这样的署名,也会看到“D. N. MacCormick”这样的称呼。

麦考密克教授的父亲约翰·麦考密克是苏格兰独立运动的重要领袖之一。1928年,在他的主导下成立了苏格兰的民族党,并于1934年与苏格兰党合并成为现今的苏格兰民族党(Scottish National Party,简称SNP)。当前,苏格兰民族党已经上台执政。应该说,这一巨大成就一定程度上还要归功于像约翰·麦考密克这样的建党元老。约翰·麦考密克主张“通过苏格兰地方自治来获得苏格兰独立”,这一立场被称为“渐进主义立场”。立场虽然是温和的,但约翰·麦考密克确实一位“激情的渐进主义者”,对自己立场顽固地坚持,甚至有些寸步不让的意味。1942年,约翰·麦考密克退出了自己亲手创建的苏格兰民族党,原因就是他没能说服同袍们接受他的苏格兰地方自治立场,以替代极端立场。因为约翰·麦考密克这种坚持立场的风格,人们送了他“约翰王”(“King John”)的绰号[1]

约翰·麦考密克是一位律师,同时也是格拉斯哥大学的指导教师。关于他最为知名的事件就与他的法律职业相关。1953年,英皇伊丽莎白二世宣称,自己的名号在苏格兰也同样适用,即她是“苏格兰的伊丽莎白二世”。约翰·麦考密克与伊安·汉密尔顿(Ian Hamilton)起诉了英皇在苏格兰的最高法律代表——国王发言人(Lord Advocate)。这就是知名的“麦考密克诉国王发言人”案(MacCormick v. Lord Advocate, 1953 SC 396)。约翰·麦考密克和汉密尔顿认为,英格兰和苏格兰合并为一个国家始于1707年,其法律标志就是当时签订的《联合法》(Act of Union)。而在1707年以前,苏格兰并没有伊丽莎白这个姓氏的国王,因此,英格兰的伊丽莎白二世在苏格兰只能是“伊丽莎白一世”[2]

最终,这一案件上诉到高等上诉法院。法官驳回了约翰·麦考密克的诉讼请求。理由如下:(1)相关诉讼不适合由私人提起,因此,约翰·麦考密克和汉密尔顿不具有起诉资格;(2)1707年的《联合法》并没有具体规定国王的名号问题,选择哪一名号属于国王的专属特权(royal prerogative),因此在法律上是不可争议的。

但是,除上述两点以外,还存在一个重要的问题,法官之间并没有达成一致意见。即过去的议会有无权力来限制当前议会的立法权?换个角度问,1707年的《联合法》是否具有宪法地位?我们知道,英国并没有成文宪法,也没有相应的宪法制定程序。《联合法》是由当时的英格兰议会和苏格兰议会制定的,并不具有成文宪法那样的更高效力。未来的议会在国王名号问题上违背了《联合法》的规定,是被视为违宪,还是被视为同级别效力的制定法中的“后法优于先法”?1978年尼尔·麦考密克撰文讨论了这一问题,题目就是《英国有宪法吗?——对“麦考密克诉国王发言人”案的反思》[3]。他对这一问题给出了肯定的答案,在论证的过程中大量地运用了哈特和凯尔森的理论,强调人们的接受态度对一部法律是否具有宪法地位至关重要。

抛开这些理论问题不谈,我们可以看到,对于约翰·麦考密克来说,这一场诉讼带有很强烈的政治性,可以说是以法律为手段进行政治斗争。因为,名号问题并不是宪政体制中的关键性问题,也不难解决。例如,丘吉尔首相就建议,以数字上最大的名号来称呼英皇,无论这一名号来自于英格兰还是苏格兰。约翰·麦考密克主要是通过这一案件来揭示苏格兰在英国政治生活中被忽视的地位,表达苏格兰民族自治的强烈愿望。

可以想见,尼尔·麦考密克教授出生在这样一个家庭中会受到如何深刻的影响。正如他自己所言,“假如一个小孩或者年轻人就对政治产生了强烈的兴趣,那么我们可以推断,他一定在非常特别的政治氛围中耳濡目染,受到了极大的政治教育。”

麦考密克教授血脉中的民族主义因素清晰可见。但他的政治风格与他父亲不太相同,他非常善于从其他人不同的观点中看到优点,而且从不让自己的党派偏见影响到友谊与团结。正如有人评价道,“对于麦考密克教授来说,泾渭分明是违背他的本性的。”[4]麦考密克父子一位共同的朋友的评价更加传神,“他的父亲很伟大,是树立敌人的天才。尼尔也很伟大,是交朋友的天才。”

麦考密克教授也支持一种渐进的苏格兰独立方略,但是他对独立采取的是一种实用而非浪漫的观点,拒绝将独立本身看作是目的,而是将苏格兰独立看作是苏格兰人民更好生活的手段,因此可以称这种立场为“功利主义的民族主义”。麦考密克教授主张,独立的苏格兰应该成为欧盟的一员,或者以独立的身份加入欧盟,欧盟将提供一种更好的公民教育。和他父亲一样,他也主张通过地方自治来推进苏格兰独立,但是由于其个人风格并没有因此而失去原旨主义派别的朋友。

麦考密克教授对苏格兰民族主义的发展有着不小的影响:他1967年加入苏格兰民族党,最高坐到党的副主席;他在苏格兰民族党的民族委员会任职达12年之久;多次参加苏格兰地方议会的选举;在1970年代,他起草了“独立苏格兰宪法”,其核心部分是人权条款,自那时起,这一“宪法”就成为苏格兰民族党的基石;1999-2004年,他作为苏格兰民族党的代表在欧洲议会工作;他还是苏格兰党的领导人阿历克斯·萨尔蒙德(Alex Salmond)的欧洲事务特别顾问——当今萨尔蒙德已经成为苏格兰的首席大臣,使苏格兰民族党成为执政党,并提出2017年苏格兰独立的规划。当然,麦考密克教授对苏格兰民族主义最大的影响还是来自于思想上的贡献,他一系列讨论国家主权、人权、欧盟的作品极大地改变了苏格兰人乃至英国人的知识地貌。

麦考密克教授能说流利的苏格兰本地方言——盖尔语,无论是在爱丁堡还是在布鲁塞尔(在欧洲议会任职期间)经常穿着苏格兰短裙,擅于演奏风笛,喜爱美酒美食,爱交朋友。总之,麦考密克教授无论是在政治立场上还是在个人生活中,都是典型的苏格兰人。

对全世界来说,麦考密克教授更知名的一面是贡献巨大的学者。他留下的多部作品必然要引起人们的持续关注和深入研究,他提出的一些重要思想必然有人继承与发展。麦考密克教授出版的专著包括:《法律推理与法律理论》(Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, 1978);《哈特》(H. L. A. Hart, Edward Arnold (Publishers) Ltd., 1981; Stanford University Press, 2008);《法律权利与社会民主:法律哲学与政治哲学论文集》(Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy, Oxford University Press, 1982);《法律的制度理论:法律实证主义的新方法》(An Institutional Theory of Law: New Approaches to Legal Positivism, Kluwer Academic Publishers, 1986);《质疑主权:欧洲共同体中的法律、国家与民族》(Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in the European Commonwealth, Oxford University Press, 1999);《欧洲公约:哪些内容为威尔士着想》(The European Convention: What’s in it for Wales?, WiRE, 2004);《谁害怕欧洲宪法》(Who’s Afraid of a European Constitution?, Imprint Academic, 2005);《修辞与法治:一种法律推理理论》(Rhetoric and The Rule of Law: A Theory of Legal Reasoning, Oxford University Press, 2005);《法律的制度:法律理论论文集》(Institutions of Law: An Essay in Legal Theory, Oxford University Press, 2007);《法律与道德中的实践理性》(Practical Reason in Law and Morality, Oxford University Press, 2009)。《质疑主权》与最后三本书合称“法律、国家与实践理性”系列,在麦考密克教授生命的日子里,他致力完成的就是该系列作品。他自己认为这个系列作品不仅对自己重要的学术观点给出了更为准确的总结,也提出了一些新的、更有生命力的命题,这一点在《哈特》(第二版)中再三地重申。当然,麦考密克很多有价值的论文没有能完全收入到这些专著当中,也不可忽视。

麦考密克教授的研究领域较广,大致可以分为法律理论、法律推理理论、国家主权理论、政治哲学。可以说,麦考密克在每个涉猎的领域都有自己的贡献,这是相当惊人的。在法律理论领域,他建议用“制度理论”来阐明法律的本质与法律这个概念,随着《法律的制度理论:法律实证主义的新方法》的翻译出版,这一路径在国内有很高的知名度。另外,他也是“伦理法律实证主义”最为知名的代表人物。在法律推理领域,麦考密克对演绎、融贯、结果论证等方法有着至今仍非常经典的考察,他力荐实践理性在法律推理领域的积极作用,并阐述了他自己对法治的坚持。这些理论观点在《法律推理与法律理论》、《修辞与法治:一种法律推理理论》中有着集中的表达。关于国家主权问题,麦考密克提出了“后主权国家”的观念,在很多著作中特别是在《质疑主权》中,探讨了地方自治、民族主义、国家主权、公民团结、个人权利之间的复杂关系。在政治哲学领域,麦考密克对正义、权利、隐私等问题都有深入的讨论。公允地讲,像麦考密克教授这样涉猎广泛又提出极具影响力观点的学者在西方法学界确实屈指可数。

从格拉斯哥高中毕业后,麦考密克教授在格拉斯哥大学学习哲学与文学。之后,他拿到奖学金到牛津大学巴利奥尔学院(Balliol College)学习法学,拿到了学士学位。这个时期他受到自己的指导老师哈特的极大影响,奠定了其法理学研究的基本路向。毕业后,麦考密克的学术生涯是从圣安德鲁大学(位于邓迪市)的讲师开始的,1967-1972年,麦考密克成为巴利奥尔学院的研究人员(fellow)。1972年,年仅31岁的麦考密克被任命为爱丁堡大学的公法钦定讲座教授。直到2007年1月退休,任职近36年,使爱丁堡法理学研究一跃进入世界一流行列。迈克尔·斯万爵士——爱丁堡大学的前校长说,这是他一生做过的最好的任命。麦考密克还担任了法律系的主任和社会科学系的主任,在爱丁堡大学,他是唯一一位同时担任这两个职位的人。他还担任过世界法哲学与社会哲学学会的主席。这些也都可以看作对他学术成绩的肯定。2001年,麦考密克教授被授予爵士,理由是其学术上的巨大成绩,而非其政治事业的成功。

我们下面将详有选择地讨论麦考密克教授在《哈特》中提出的三个观点。虽然麦考密克教授的贡献不限于这三点,但它们对将来的分析法学的发展指明了重要的方向,很有价值。

诠释方法与内在观点

麦考密克教授认为,诠释方法是哈特对法律理论的一大贡献。在哈特之前,在说明“法律”这一概念时,都忽视了法律这一概念具有“内在方面”。哈特认为,内在方面是规则(包括法律规则)这一概念的关键所在,不揭示出内在方面就忽视了规则概念的重要部分,是对该概念的误解,或者是将规则与其他性质不同的概念混淆起来。例如,奥斯丁以“命令”、“习惯”来说明法律这一概念:法律是被人们习惯性服从的主权者颁布的命令。但是,“命令”无法将规则与强盗的指令区分开;习惯无法将行为的规律性与行为标准区分开。从概念分析的角度来说,奥斯丁的理论是不成功的。

哈特认为,只有认识到人们对规则持有一种“批判反思的态度”(内在观点),才能够正确地理解规则这一概念。与这种态度相对的是外在观点,其中就包括了奥斯丁看待规则的观点。麦考密克教授揭示出,内在观点的提出背后隐含的是诠释方法,即不仅仅看到行为的外在规律性,而且要看到人们对自己行为所持有的主观态度。

麦考密克教授的贡献在于,在本书中(第四章),他进一步揭示出内在观点的复杂性,他提出了三分法:极端的外在观点/非极端的外在观点/认同的内在观点。极端的外在观点将行为看作物理运动,和刮风下雨没有区别;认同的内在观点表明了行动者认同规则蕴含的行为标准,并愿意服从该规则;非极端的外在观点最典型的就是观察者视角,例如观察原始部落的人类学家,他们并不认同原始部落的行为准则,但是也不将原始人遵守规则的行为仅仅看作物理运动,而是将其作为遵守规则的行为。我们应该认识到,非极端的外在观点和认同的内在观点,都揭示出规则的存在,而在极端的外在观点中规则根本不存在。因此,非极端的外在观点和认同的内在规则都是哈特意义上的内在观点。麦考密克教授这一区分将哈特隐含的思想进一步精致化,他的三分法成为其后研究内在观点时经常被援引的经典划分[5]

麦考密克教授进一步提出,“批判反思的态度”包含认知与意愿两种因素。非极端的外在观点只包含认知因素,而认同的内在观点既包含认知因素,也包含了意愿因素。也就是说,观察者并没有愿望去遵守其所观察的行为模式。应该说,对于哈特的法律实证主义而言,将非极端的外在观点作为内在观点的一个子类非常重要。因为,这种视角无需分享认同的内在观点中所包含的价值因素,可以做到价值中立或价值无涉。进而,可以断定分离命题的成立,即说明法律这个概念时无需价值认同。

麦考密克教授的“三分法”虽然是很有价值的,确实厘清了内在观点中的重要差别。但是他用“认知/意愿”这对概念诠释“三分法”可能是很有问题的。以认同的内在观点为例,按照麦考密克教授的理论,认同的内在观点不但认识到行为模式的存在,主观上也希望遵守该模式。但是,把规则存在看作是一种主观的愿望,却误解了规则的本质。人们之所以对规则持有积极支持的主观愿望,背后是有价值的支撑,也就是说,该主观愿望是以价值判断为基础的。因此,用菲尼斯的话说,哈特的诠释方法贯彻得并不彻底,仅仅达到主观愿望这个层面,没有意识价值在说明规则概念中的重要作用。

我认为,在这个地方,“价值是什么”这样的元伦理学研究十分重要。价值本质上是主观的还是客观的?假如是客观的,如何说明价值领域中的各种现象:价值的不可通约性、价值多元性?这些问题之所以重要,因为假如客观主义价值观是值得赞同的(我们假定其成立),那么,很难说持非极端的外在观点的观察者不分享这些价值,或者他在观察规则时,其所持有的价值与参与者的是两种不同的价值。在此,我们可以隐约地感觉到,观察者的中立立场、价值无涉岌岌可危。正如尼考斯·斯塔弗罗普洛斯(Nicos Stavropoulos)在评价麦考密克教授的三分法时指出:对规则要求什么做出判断,确实要必然考虑规则的评价性方面。哈特在这一点上很正确。但是他倾向于将该方面等同于态度是错误的;相反我们应该考虑规则的价值[6]

价值与实证立场

实际上,麦考密克教授对分离命题是持一种反对态度的。只不过他没有将相关的思考贯穿到“三分法”的讨论当中来。在本书的第十三章中,麦考密克教授对哈特的“分离命题”给出了否定意见。麦考密克教授认为,哈特提出了两种不同的理由支持分离命题,一种是理论理由,另一种是道德理由。前者强调,将不符合道德的法律排除法律范围之外,阻碍了法理学学者对这些体系的研究;后者强调,将具有“基础规则与二级规则结合体”特点的规范体系都认定为法律有助于人们对法律的邪恶保持警醒,时刻提醒我们接受某规范体系为法律并不能阻止我们对其提出批评。

麦考密克教授认为:(1)理论理由不能成立,因为法理学学者完全可以研究与法律体系相似的其他规则体系,阻碍研究的扩展无从谈起;(2)道德理由恰恰说明了法律与道德不可分离,因为把法律和道德分开依赖的本身就是道德(更易于对恶法展开批评)。正是由于第二种论证,麦考密克教授被视为“伦理实证主义”的代表。伦理实证主义认为,“法律与道德不存在必然联系”这一命题本身是一个道德命题。

这里对伦理实证主义就不进行深入的探讨。我们要提醒读者注意的是,麦考密克教授在反对“分离命题”时,还提出了一个独立的理由,即法律与道德都属于实践推理领域,虽然有着差异,但两者分享着共同的框架。这决定了法律与道德之间存在着必然的联系。应该说,这一思路比伦理实证主义更有说服力。但可惜的是麦考密克教授并没有展开论证,只是向大家推荐了菲尼斯的《自然法与自然权利》和自己的《法律的制度》,作为进一步的阅读材料。有兴趣的读者对这两本书可给予关注。

特别值得说明的是,麦考密克教授否定分离命题,但同时也否定将道德标准作为法律效力标准的全部或一部分。这两个否定在麦考密克教授的理论体系内并不矛盾。这说明,分离命题与法律效力问题之间一一对应的关系,换句话说,分离命题关注的中心点并不是法律效力标准问题。这些对我们将来的研究都非常具有启发性。

两种规则的分类标准

麦考密克教授在本书中的另一个重要贡献就是清晰呈现出哈特的两种规则的区分标准。根据哈特的理论,二级规则的出现标志着法律体系的诞生,使其区别于道德体系。这是哈特提炼出的法律概念的核心要素,是其理论中的重中之重。但,可惜的是哈特区分两种规则的标准是多样的、不统一的。他在一段话中前前后后提出了三种标准,即义务规则/授权规则、被寄生规则/寄生规则、指向身体的运动/指向义务的改变。

麦考密克教授指出,这三种区分标准并不同一,它们之间虽然有所重合,但还存在着明显的区别。一般情况下,都将义务规则/授权规则看作是哈特主要区分标准。但在麦考密克教授看来,这一区分标准存在着两个问题:(1)很多授权规则本身也是在施加义务,例如,赋予法官的权力,同时也将行使这种权力作为法官的职责,并不能任意放弃;(2)哈特没有区分私人权利与公共权力,将两者混同于二级规则之中。

关于第一个问题,麦考密克教授的解决办法参见本书英文版第133页。我们要强调的是第二个问题。麦考密克教授强调,在不存在法律的原始社会同样也存在着私人权利,例如,财产权和配偶权。在原始社会中,人们同样可以保有自己的财产或者家族的财产,同样可以拥有自己的配偶,尽管自己的财产被其他人或者部族侵犯无法诉诸双方都认同的权威裁判机关。这些私人权利的拥有并不依赖于法律制度存在。而公共权力的出现则完全不同,其意味着权威性机构的建立,无论其是否被命名为法律,它都具有法律所必然具有的特征。因此,在这个意义上讲,哈特的“基础规则与二级规则的结合体”所要真正说明的是权威性制度与私人行为协调之间的区分,而非权力与义务之间的区分。

应该说,这是对哈特理论的重大澄清与改进。一方面它为研究者们呈现出一个面目清晰的哈特;另一方面,它凸显出权威概念在哈特理论中的核心地位。我们可以看到,不论是在《论边沁》中哈特提出的独断性理由[7],还是约瑟夫·拉兹着力研究的权威概念都是在这个正确方向上的理论推进[8]

本书中的一些专门用词的翻译与通行用法有所不同,在这里,我做个说明。

识别规则(Rule of Recognition)。学界对这一概念的通译为“承认规则”。确实,“recognition”既有“承认”的涵义,也有“识别”的涵义。译为“承认规则”也有其道理:承认规则作为法律体系的效力标准,而哈特认为法律体系的效力最终源自官员的一致性接受,译为“承认”就与“接受”相呼应,不失为一种好的译法。但同时,我们也要看到,“recognition”在《法律的概念》的行文中,往往更侧重“依标准鉴别”这个涵义,特别是总与“identify”(识别,认出)这个词通用。因此,我还是选择了“识别规则”这种译法,虽然不可避免地要违背已经形成的对该术语用法的期待。

基础规则与二级规则(primary rule and secondary rule)。这一对概念学界通译为“主要规则与次要规则”。这一翻译也有其道理。但是我们要考虑到,哈特区分两种规则并没有包含对其重要性的评价,“主要规则与次要规则”的翻译容易给人带来如此的联想——尽管这可能出乎当初译者的预料。“primary”在这里主要是“基础的”的涵义,即标志着法律诞生的二级规则要以之为基础。所以,本书采取了新的翻译。

在斟酌译名的过程中,译者曾向范立波先生讨教,获益良多,特此感谢。还要感谢的是法律出版社的柯恒先生,是他很信任地将本书的翻译工作托付给我。


[1] 该绰号源于一次辩论,主题是“自治的苏格兰是应该实行君主政体,还是共和政体”。在约翰·麦考密克的发言时,对手打断他说“不,应该实行君主政体,约翰·麦考密克就是我们的国王。”

[2] 相似的问题还有英格兰的詹姆士一世在苏格兰应该被称为“詹姆士六世”。

[3] Neil MacCormick, Does the United Kingdom have a Constitution? Reflections on MacCormick v. Lord Advocate, Northern Ireland Legal Quarterly, vol. 29, pp.1-20.

[4] Stuart Wallace, Professor Sir Neil MacCormick, Academic and Socottish Nationalist, Time, April 7, 2009.

[5] Scott Shapiro, What is the Internal Point of View?, Fordham Law Review (2006), vol.75, pp.1157-70.

[6] Nicos Stavropoulos, Objectivity in Law, Oxford: Clarendon Press, 1996, pp.60-1.

[7] Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford: Clarendon Press, pp.255-61.

[8] Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press, pp.23-105.

  1. mebius
    2010年9月23日15:00 | #1

    正在读,译文很顺畅

  2. hhz
    2010年9月25日10:25 | #2

    从承认规则为法律体系的基础这个角度说,基础规则与二级规则的译法虽然在逻辑上可以成立,但在实质意义上似乎不妥。

    • 默识
      2010年9月25日12:50 | #3

      基础规则的译法确实还可斟酌。叶深选择基础规则的译法,主要是他认为二级规则要以之为基础。但何谓基础?如果说,二级规则是为回应primary rule的瑕疵而产生的,因而无primary rule就无secondary rule,这种理解自然不能算错。我想这可能就是叶深所谓的基础之含义。它包括两个要点。其一,作为基础的规则在逻辑上优先于后来的规则。其二,后来的规则乃是针对前者的某些问题所确定的。这种对基础的理解,倒也符合某些语义习惯,比如,改建房屋要以旧房子的主要结构为基础等。

      但是,我认为,说规则A是规则B的基础规则,包含了更多的含义,特别是两者在内容上具有英文所谓的derive的逻辑关系,derive具有(从…中)得到获得、源于、(从…中)提取、导出、引(申)出,推论出等意思,说规则A是规则B的基础关系,意味着规则B的内容源于、或从规则A的原则或原理中获得的、提取的,两者之间在内容上具有推论关系。

      举例来说,本来只有缔结合同之规则,但合同缔结之后,当事人有相当合理之理由需要撤销合同,所以又发展出撤销合同之规则。显然,无缔结合同之规则,自然无撤销合同的规则,按叶深的理解缔结合同之规则是撤销合同之基础规则,但我则认为不是。因为撤销合同的规则,在内容上不是源于、或从撤销规则中获得的、提取的,而是另有其基础和来源。

      此外,一旦引入二级规则、特别是承认规则之后,二级规则反而居于更基础之地位,所以你指出的这个问题我也赞成。

      我个人倾向于将primary rule译为基本规则。理由有二,一是primary本身包含了基本的意思,二是 primary rule是义务性规则,而法律主要是通过义务性规则指引行动的,primary rule可以视为法律的基本单元。只要存在primary rule,即存在法律,只不过这种法律功能相当不完备而已,需要引进二级规则予以改善。基本也可与不完备的含义相容,且基本规则与二级规则之间不存在推论关系。

      • hhz
        2010年9月25日15:13 | #4

        谢谢师兄的细致回复!另外,建议让叶深围绕此书内容作一次报告,顺便给大家送书,呵呵

        • 默识
          2010年9月25日16:50 | #5

          报告的事会在国庆后安排。

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