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玛蒂尔德·柯恩:作为理由之治的法治

2010年9月16日 发表评论 阅读评论

导言

请考虑下引若干年前发生在美国法院的地区法院法官和争论双方中一方辩护人之间的交流:

里尔法官:被告提出的不予受理的提议不予支持,解除中止的提议也不予支持。很抱歉,不予受理的提议有十天时间可以修改。

凯茨先生:不支持解除中止的提议?

里尔法官:对,不支持。

凯茨先生:尊敬的先生,我能问问理由吗?

里尔法官:律师先生,因为我刚刚说了。⑴

这一简短对话也许警醒了我们当中大多数曾以为我们所生活的这一政体对法治予以了非同寻常的尊重的人。事实上,里尔法官遭到了一项司法不当的指控。⑵作为负责裁定这一指控的法官之一,科岑斯基法官在他的异议中用下述术语表达了他的困惑:“没有人知道为什么地区法院的法官做了他所做的这些——那一项命令没有给出理由,没有援引权威依据,没有提及提议或其他请愿书,没有设定债务,没有平衡权益。这两项命令是对司法权力的粗暴运用。”⑶

我认为科岑斯基确切地指出了对当代有关法治理想的理解的本质特性:我们通常都期待做出影响我们生活的决定的公职人员证成他们的选择。我们假设,法官总是被要求为其决定给出理由。更为普遍的是,我们认为所有的公职人员,无论他们是政府官员,选举出来的代表或行政人员,都应该给出一些形式的理由以证成他们的行为。如果他们不给出他们的理由,我们当然也不指望他们会承认并坦率地宣称他们在运用粗暴的权力肆意裁判。换言之,我们假定我们的法律体系是建构在拒绝粗暴权力的基础上的。麻烦的是,里尔法官使用了专制的语言。他的陈述令人想起专制君主的格言“sic volo sic jubeo,stat pro ratione voluntas”,这可以被译作“我愿意如此,我命令如此,我的意志应当成为一个理由”。⑷巴洛克国王不为他的决定给出理由,因为他的意志就是他的理由。作为最终的主权者,他所需要的就是让他所意愿之事成为法律。他的权力不受任何可能要求他以任何形式证成自己决定的法律限制。

在这篇文章中,我认为在当今的法律思考中,法治的概念已与法律决定的做出者应当提供理由证成其决定这一观念不可分离。在论述这一观点时,我援引的是尼尔·麦考密克的观点,他最近重新思考了法学是一门论证性学科这一观点,⑸在他看来,“问题(在于)如果‘法律’是一个在这一意义上可以争论的东西,是否会有‘法治’”。⑹他的阐述暗示着,任何法治理论或者将法治与其他治理制度区别开来的理论都不能无视法律实践的这一个面向。我试图通过论述没有给出理由就无法实现法治来进一步深化这一观点。换言之,我主张,法律理由的给出即使不是法治观念惟一的本质属性,至少也是其中之一。我想知道,给出理由与法治之间是否在这一意义上存在着必然联系,即,如果一个法律体系的决定没有公开、清楚、有力的理由支持,那么这一法律体系就会被认为不符合法治。

我的论点是,公共机构给出理由是这样一种实践,即,这一实践的缺乏将决定性地使一规则体系不能被认为遵循了法治。更具体一点,我将进一步论述,对给出理由的关注将印证程序法治观和实质法治观。⑺依据程序的或形式的法治观,⑻法治没有任何实质要求,譬如它不要求任何具体的自由。形式(法治观的)主张阐释了法律被创造和运用的方式而不是它的内容。相比之下,依据实质法治观,法治因为它所产生的特定结果,例如它所保障的具体权利,而被认为是有价值的。⑼法治蕴涵着对正义或权利标准的参照。依据这一主张,对于我们而言,承认一个法律体系尊重法治意味着这一体系必须满足某些实质性标准。如果一个规则体系不能导出某些公正的结果,我们就不能认为它尊重法治。

依据我的分析,给出理由是法治的程序性主张的主要成分。因为根据这一观点,法治所要求的无非是,国家无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式做出,并通过理由加以证成。同样地,给出理由可以作为实质性主张的核心来加以描述。实质法治观旨在通过法律的治理方式来产生某些公正的结果。与其他做出决定的形式相比,要求法律决定的做出者给出理由被认为更易于保护我们免受权力的滥用。

本文将这样展开论述:首先,简要勾勒一个将作为我的分析的检验标准在全文中贯穿使用的思维实验。然后,我尝试说明给出理由能最好地描绘程序性法治观的特征。最后,我将转向实质法治观并论述给出理由确实是使法治成其为法治者。

一、一个思维实验:如果法律决定的做出者不给理由会怎样?

我认为,对一个给定的忠于法治的政权而言,它一定在法律体系内的某个地方以某种形式给出理由。我的意思是,至少一些而不是所有组成一个给定政权的制度架构的公共机构应当被要求公开地证成他们的决定。事实是,大量的公共机构不被要求为他们的决定给出理由(例如立法机构),或者甚至全都被禁止给出理由(例如陪审团)。这一事实往往不是引起忧虑的原因,因为这些机构与其他负有此类义务的机构并存(例如法院或行政机关)。对这一确信的一种解释也许是,对于法治实现真正意义重大的并不是所有的机构行为人都为他们所做的每一个决定提供理由,而只是体系内必须有充足的理由可用,这些理由可以作为一个整体提供给公民,使其理解并评价国家的行为。

如果没人向其他任何人给出理由会怎样?没有理由的给出,社会和政治生活会是什么样?要回答这一问题,如果我们从设想一个完全不给理由的法律世界开始也许会有帮助。假设我们有一个由规则统治的法律体系,法律适用和法律制定机构所负责执行的只有这些规则,别无其他。所有的政治决定都由全体公民的多数投票决定;政府机构由选举产生并受制于传统的制衡机制,等等。然而,这一政权有一个与众不同的特点:无论什么层次的什么样的决定的做出都没有给出理由。

我们也许有法律、行政规章和宪法,也任命行政官员和法官适用这些法律法规并依据它们解决出现的争端,但他们永远都不给出理由以解释原因或证成他们的决定。立法者们不会辩论(至少不是公开地,也不留下任何记录)或发表声明以解释他们的表决。一个制度化的独立的裁判机构会使政府官员遵循法律,会依据法律解决公民之间的争端,但不为他们的决定提供任何形式的论证。所有法律决定的做出者将仅仅制定规则、发布命令、裁判案件,但从不解释或论证他们的决定。简言之,在那样的体系里,国家借以行使职能的所有机构都遵循预先制定的法律规则,但严禁他们给出任何理由来证成他们的决定。

在这样一个政权里,人们对于评价他们行为的规则和标准,以及他们的交易产生法律效力所必须具备的条件都有一种合理的确信。他们可以质疑政府的行为而不受政府及其机构的肆意干涉。然而,这一政权仍然可以视为一个尊重法治的政权吗?

要回答这一问题,我将相继讨论由于在各个层次的政府完全缺乏理由的给出而导致的各种实践指向。更确切地说,在以下章节中,我认为这样一个我没有更好的词来形容的“不给理由的法律体系”将面临至少三种问题:①它做出的决定将缺乏一致性;②认识上的不足,法律将几乎不能为公众所认识;③在确保公民能够就他们认为应该反对的法律决定进行争论时存在地域性困难。

二、给出理由作为程序法治观的主要成分

程序法治观不强加任何有关法的内容的要求。它也不指定一个社会必须拥有的法律的类型,但我认为它的确要求,无论社会选择制定什么样的法律,它都必须由理由证成。换言之,它要求政府官员和公民受由理由证成的规则的约束并依据这些规则行为,不论这些规则要求什么。

(一)理由促进一致性

最低意义的程序法治观也意味着对一致性的要求,即,法律不能向人们提出相互矛盾的要求,例如在同样的时间、同样的情形下要求或禁止同样的行为。⑽然而,我们所设想的体系将面临的第一个问题就是一致性的问题。融贯性因素在法律中举足轻重,但不论是在做出决定的何种层面缺少理由,这一法律体系都被认为缺乏一致性。⑾从长远来看,在这样一个政体中,公共机构在做出决定时可能不会考虑是否与其他决定融贯。这一担忧并不仅仅是公共决定之间缺乏逻辑一致性,而且更为一般地说,是公共机构之间没有统一的原则来统摄。

要明白为什么的话,可以思考当代法律体系中民事或刑事陪审团的例子。由陪审团做出裁定的一个突出特征就是禁止陪审员为他们的决定提供理由。另一个典型特征是陪审团有权使法律归于无效,也就是说,他们的决定不仅不需要援引任何法律规则,而且可以不顾法官的指引,违背可以适用的规则。⑿譬如,陪审团有权宣判无罪,即使它的裁定既违背了法官提供的法律,也与证据相抵触。这两个特征之间有一个联系:当陪审员裁定案件时,重点是要得出一个结论而不是合乎逻辑地详述案件。陪审员们被召集起来是为了解决特定的纠纷,而不是制定先例或阐释现行法律。换言之,他们需要就结论而非赞成某一结论的理由表示同意。

相比之下,其他诸如法官或行政官员之类的做出决定者常常不止被赋予解决特定纠纷的职责,而且更为重要地是,他们有时被赋予解释法律以及在适用的法律模糊不清时澄清法律的职责。正如尼尔·麦考密克在分析裁判当中的融贯性的概念时所说的,在依据法律裁判一个给定的案件时,做出决定者应当从解释现存法律以确立一个与相关法律部门融贯的视角开始。⒀一旦他们确立了何为确定之法(what the settled law is),他们应该在将这一法律适用于新的案件时进行解释,以使得他们的决定与证成这一确定之法的最为融贯的解释相一致。但在一个不给理由的法律体系中是不会有类似事情出现的。

在我们假设的法律体系中,所有的公共决定看起来都依循着陪审团的决定模式。公职人员是就单个的事件而非事件的一般类型做出决定。由于禁止他们给出理由,他们的决定采用了命令的形式,而命令不能扩展成对法律体系自身的解释和评估。在这样一个体系中,机构只宣布结果。因此,让他们明确承诺依照他们以前的决定行为或者赋予这些决定任何形式的先例效力都是很困难的。当某人为他的决定提供理由时,他会以多少有些强硬的方式约束自己,在与这一理由相一致的理由的范围内决定这些案件。当然,给出理由并不等同于做出承诺或赞成什么,但它的确强加了一些较弱形式的义务。不论这些义务多弱,它们也不会出现在禁止给出理由的政权里。

结果是,不给理由的体系恐怕因包含大量看起来分散的多少不受先例或等级约束的决定做出者而瓦解。由于做出决定者从不援引理由,所以当他们宣告裁决时,他们解释不了他们的决定是否以及如何与确定之法的其他部分相融贯。这样看来,我们所知道的遵循法治的法律体系的典型特征,如先例学说、类推论证或者相似案件相同对待的要求等等,都会打些折扣。然而,按照我们的观点,不给理由的体系也许会面临更为紧迫的问题。依据做出决定者试图做出与他们过去及现在的同事相一致的决定这一假设,考虑到他们无从了解过去和现在用以证成公共决定的理由这一事实,他们怎会知道什么才是一个融贯的宣告?

(二)理由缺位导致的认识不足

在此,我们看到的是不给理由的法律体系所面临的第二个问题,与法律知识相关的问题。根据程序法治观,对法律体系提出的一个基本要求就是要允许公民们事先以确定的一般术语知道法律的要求,以使他们相应地安排他们的生活。如果法律要约束人们,那么人们必须要能够不太困难地了解法律是什么。⒁公民们需要知道规则,除非他们事先知道法律,否则无法规划他们的生活。然而,如果法律是由一系列不附理由的指令组成的,公民如何识别法律的确切内容就不得而知了。在一个不给理由的体系中,确定法律是什么将变得非常棘手。

当然,这一结论要视我们现在的历史情况而定。在不提供理由的地方,人们也并不总是不能知晓何为法律。在当今大规模的大众社会里,这可能是正确的:考虑到制定和适用法律的机构的复杂性和数量,我们的确需要理由以知晓何为法律。最好是我们甚至需要书面理由,这就是为什么我们要求保留记录、写下意见、公开决定,等等等等。相比之下,在一个假想的只有12名法官和12名律师的小规模的同质社会里,就没有这种提供理由的需要了。事实上,这或多或少就是早期的罗马共和国的做法。对于裁决,罗马人倾向于采用祭司院的决定。罗马的祭司们只被要求给出决定。⒂他们不必提供理由,不必让自己受未来案件的约束,也不用在证成他们的决定时引用规则。他们的任务不是去争论,而是像教皇一样发表意见。在这样一个社会里,面对面的互动就是规范。制定法律者和需要知晓法律者在日常平台上如此近距离地互动,即使没有给出理由,他们中的每一个人都知道何为法律。

回到现代大型社会,我们不能仅仅根据结果来评价一个法律体系,因为结果并不能完全反映大多数法律决定背后发生的事情。仅仅研究结果的问题在于,他们使我们形成了对机构及其决定的偏见。仅仅是结果的话,不能给我们提供有关决定的关键特征的信息,例如有关法律规则的适用与解释、选择一种解释而非其他政策性暗示的争论等等。在没有任何理由陈述的情况下,我们不得不依靠有根据的猜测与推断。我们有必要假定这些猜测左右着真实发生在政府办公室里的事情。但因为我们会有很多东西看不到,我们只会形成一幅扭曲的、不真实的有关何为法律的图景。考虑到机构行为人为了使其对任务的组织和行为的设计与法律保持一致,行为人也会受其他机构的控制这一点,前述情形不仅会给一般公民也会给公共机构自身造成可以想见的困难。

尽管如此,这些困难不能令程序主义理论家信服。她也许会提出反对,不易查明法律是什么这一事实本身并不损及这一政体的法治结构。她也许主张,确定性、可预期性、一致性等价值对于法治并不是必要的。她会继续指出,尽管法律的一致性和可预期性当然是法治的传统属性,但这些并不是必需的(属性)。⒃主张给出理由者可能承认这两点,然后在回应时指出不给理由的体系所面临的第三个问题,而这一问题毫无疑问将损害该体系对法治的遵行。

(三)理由容许争论

即使法治确实能够保护人们的生活免受肆意干涉,在实践中,它仍不足以要求拥有法律规则和适用这些法律规则的公共机构。为那些受到(机构)行为威胁的人们提供一些理由,以使得法律决定可以受到质疑也是有必要的。不论官方决定的理由是什么,只要公民愿意,他们必须能够就每一个正当性理由进行争论并提出相反论据,主张这一理由不能成为得出决定的依据将成为可能。鉴于法律的不确定性,这可能成为事实:规则受合理的可论争的解释支配,公民能够争论的应当不仅仅是公职人员对法律的理解,还有作为论据引用的法律文献的相关性,以及他们依据规则和事实进行推论的方式和他们对证据的评定。

对忽略了给出理由的重要性的理想法治主张的批评(我是其中一个)也许会认可一些形式的“抗辩式民主”的论据,认为不给理由的体系的主要问题在于它的公职人员几乎不能对公众负责。⒄进而认为,除非公职人员给出理由,否则公民不能确保他们自己或者他们的领导人是负责任的。这种论辩是制度设计之一。它依据的理念是,正确设计的机构应该为公民提供有效的就他们的代表的决定进行争论的机会。一个不给理由的法律体系不提供这样的机会。因此,这一体系与法治之间的一致性就受到了损害。

这一论点依据一个非常具体的政治自由观。政治自由曾被经典地描述为人的行为没有外在障碍。依据这一观点,只要没有其他人积极地干预某人的生活,那么这个人就是自由的。⒅然而,菲利普·佩提特最近重新提出以无控制(non—domination)作为政治自由的替代性观念。在他看来,政治自由主要是一个权力关系问题。一个人如果不受他人控制,他在这一意义上就是自由的。不受他人控制在于这一事实:没有其他人能够对自己运用专断的权力。⒆

考虑到这一前提,倡导抗辩式理想(contestatory ideal)的主要问题在于:国家干涉公民生活的权力怎样才能成为非专断的?有关这一主题的文献在这一问题上产生了分歧。佩提特为专断做了实质性的定义:如果权力没有以那些受到影响的人的福利和世界观为根据的话,它就是专断的。⒇其他共和主义者,如弗兰克·洛斐特,对专断做了程序性的界定,即,事先没有制定程序性规则并告知各方。(21)人们一旦接受对专断的程序性理解,给出理由也许就会起作用。

如果专断的特点在于缺乏规则这一程序性条件,那么政府如何才能防范专断地做出决定?除了类似建立定期的民主选举、权力的分离或制衡等传统解决方式之外,还有一种方式可能就在于确保人们能够就各种政府机构做出的决定进行争论。潜在的理念就是,如果可以就政府的决定进行有效的争论,那么这个政府就没有专断地行使权力。根据这一观点,如果权力不受对于所有相关人群或社会群体而言是常识的理由的约束,那么这一权力就是专断的。(22)在政治领域内的可有效争论性要求拥有大量诸如法院、上诉程序以及听证权利等制度。

对抗辩式理想的这一解释在政府的可争论性和给出理由之间确立了联系。这一理念就是:如果我在理论上可以在不了解你做出某一行为的正当性理由(如道德原则)的情况下就你所为进行争论;那么在实践中,了解你的理由会使我对你的行为的批评更为有效。如果我们转到政府行为,可争论性与给出理由之间的联系就更为紧密。这是因为政府的官方理由为批评提供了法律基础。当然,如果政府不给理由,人们仍然可以通过批评政府假定的理由来质疑其行为。问题在于,政府总是可以通过争辩说它从不以这些假设的理由为依据,因此这些批评是毫无根据地来拒斥这些批评。

根据这一可能性,人们应当能够知晓支持公共决定的理由并有机会就这些理由的正当性进行争论。如果行使国家权力的机构不为他们的决定提供理由,他们几乎不能解释没有按照假定的公共之善的理由的要求行为的原因。当公职人员根据一套特定的理由做出决定时,这一决定的正当地位就取决于这些理由的充分性。然而,如果在法律体系中找不到这些理由,那么对这些理由所导致的决定的评价与批评就无从进行。因此,法律体系中应当有可争论性的来源,因此也是给出理由的来源。在一个公职人员全部被禁止给出理由的政权里,可争论性的要求是无法被满足的。遵循法治的机构必须使公共决定有可能被仔细审查,使那些不符合公认利益的公共决定有可能被否决。菲利普·佩提特把这些争论性依据称为“编者控制”,与“著者控制”相对应。后者是指公共机构的规范创制权,而前者则指由公民作为整体所享有的就这些已经被创制的规范进行争论的权力。(23)

按照这一思路,要求给出理由成为使国家权力免于专断的主要方式。要想使对公共决定的批评变得活跃,就需要给出理由。因此,给出理由的价值就在于阻止了公共机构的专断。概言之,给出理由是理想法治必不可少的成分,因为如果缺少它,一个实现了法治的政权就不再遵循法治。我认为,抗辩式民主的论断是令人信服的,因为它说明了不给理由的法律体系不能建构任何类似法治政权的事物。换言之,对争论的需要也许真的可以建立起给出理由与法治之间的本质联系。

但这不应当成为我们探讨的终点。一些法治的实质定义的拥护者将进一步论证。他们认为给出理由的价值不仅仅在于它能够向公众开放争论的渠道,而且更为重要的是,它能够确保个体的某些权利。根据理由证成的公共决定并不只是建构了人们可以检查、评价的有理由的判断,必要时人们也可以进行质疑。(24)给出理由能够得出更好的公共决定。他们会产生更好——更为公正——的结果。依据实质主义理论家的观点,要提防程序法治观的一个重要理由就是它不能确保法律或法律体系是公正的或者值得遵从的。对法治的程序方面的忠诚可能会增加合法实施的压制。这就是为什么许多学者呼吁我们应当采用实质法治观的原因。因此,我在下文中将通过评价我的论点在实质法治观中的运用来审视其有效性,我认为法治可以最小化地定义为给出理由的要求。

三、给出理由作为实质法治观的必要成分

实质法治观的倡导者认为,法律体系的形式、结构及程序特征不足以认定其遵循了法治。他们强调确保某些(公正的)结果和某些权利得到实现的重要性。在这一节中,我认为给出理由的要求可以被视为这些实质性要求的代表,因为它旨在产生更好的决定。这样,我将讨论一系列近来由商谈民主主义者提出来的命题。

为了阐述我的论点,以下是著名的英国法官,宾汉姆勋爵对于制定司法判决时有义务给出书面理由的重要性的描述:“我希望,我不会是惟一一个,坐下来写判决时已经形成了A必须赢的观念,结果在写作过程中却发现这一结论没有可靠的依据,无论怎样理性分析,B都会胜利的人。”(25)

在做出这些评论的时候,宾汉姆勋爵假定,我们重视给出理由是因为我们认为为决定提供理由更有可能为我们的政治或法律问题提供正确的或者对的抑或正当的回答。(26)给出理由是有价值的,因为它提升了公共决定的质量。依据这一观点,给出理由的价值在于它能在法律和政治领域产生更好的(更公正的)结果。进而认为,如果做出决定者被要求向包括那些受决定影响最深的人在内的其他人,提供证成其选择的理由,这些决定会更有可能是道德上正当的。这种产生更好决定的能力(capacity)被描述为一种认识上的能力(competence)。

假设公共决定有好坏、对错之分,例如,减少国防开支以增加公立学校的资金的决定就是一个比相反的决定要好的决定。换言之,让我们假设,依据在某种意义上客观的标准,一些决定优于另一些决定。如果是这样,要求做出决定者给出理由以证成他们的决定是否使他们更有可能选择较好的决定?如果公职人员被要求给出理由的话,他们是否更有可能获得正确的答案?在许多商谈民主主义者看来,答案是“是的”。给出理由意义重大,这不在于不太好的行为或决定可能因为他们提供了肯定性的理由这一事实而变得公正,也不在于如果这些决定有理由支持,不正义也许会变得不那么不公正了,而在于给出理由的义务会促使做出决定者选择公正的结果。

(一)给出理由的认识上的价值

支持理由引致更好决定这一观点的前两个论点都很简单明了,我将不予赘述。第一个是,真正的给出理由对于公共商谈是必要的。这一主张是合理的:显然,在公民就公共决定进行协商之前,他们必须了解这些决定的论证。

第二个是,给出理由能够提高公共论辩的质量。公职人员对于支持他们决定的理由的充分阐述会比不做阐述时更有可能导出正当的决定。这一主张有很多依据。首先,有观念认为,在一个实现了实质法治的社会,我们需要加以解决的公共利益问题要求我们充分运用散见于不同政府部门和其他适格的机构行为人的各种信息。它主张通过要求公职人员提供理由,许多截然不同的行为人头脑中的信息和专业知识会对问题的解决产生影响。更一般地说,会促使机构的行为人更加深思熟虑。其次,最为重要的,我们认为理由是用来支持公共决定这一事实证明了潜在的选择会更公正或者更加正确。换言之,给出理由的要求有可能具有认识方面的优点,能够帮助参与者发现正确的决定。然而,理由是如何提供这一帮助的呢?

一种回答可能是,如果做出决定者知道他们必须用理由证明其决定,那么他们做决定时可能会更加深思熟虑。要求公职人员提供理由大概可以让他们深思他们的选择并与他们的同事进行讨论。在这一过程中,他们将能更好地识别理由,而这些理由正是他们必须做出决定的给定事例应当适用的。给出理由的要求迫使做出决定者修改站不住脚的主张,使他们能够更容易地辨明较弱的论据。不止如此,通过要求做出决定者给出理由,单个的做出决定者有望根据其他决定者以往提供的理由来调整他们的判断。出于同样原因,一般公众将根据这些过去和现在的理由来形成或修改其判断。

在商谈民主主义者看来,政治讨论的核心目的是引入和促进一种“认识论上的分工”。“认识论上的分工”这一表述由罗伯特·斯托尔纳克创造,通过阿尔文·高曼为人熟知。(28)这一观念认为,有些事情只有某些公民知道而其他人不知道,反之亦然:这些人都可以从信息的分享和交换中获益。公共决定应该受到公共审查的检验。相应的,通过要求做出决定者为他们的决定提供理由,法律体系为公众提供了一个通过提出证据和批评来回应公共决定的机会。官员提供的理由将向无数人的认可、批评、反驳、补充、完善等等开放。通过让全体公民共享这些理由,改进潜在决定的可能性将成倍增长。

对给出理由具有认识价值这一看法,有很多重要的反对意见。希拉里·科恩布里斯因此强调,提供和寻求理由的公共实践并不自动成为认识上的善。(29)有时候,要求做出决定者提供理由的做法也许是恶意的,并蜕化成操纵讨论的诱因。在这些情形下,在公共论坛上提出的理由可能是荒谬可笑的。科恩布里斯认为,这就是这些理由被剔除出去的最佳时机。为了说明这一点,他举了2003年布什政府主张入侵伊拉克时,以存在大规模杀伤性武器的威胁为理由的例子。这一观察暗示着,仅仅因为理由在公共论坛上得以交换并不意味着这些理由所支持的决定是一个真正的好的决定。

这一反对可以一般化。譬如,在普遍习惯于恭从社会公认的专家的社会中,增加公民提出和寻求理由的机会可能就是有害的。要了解这一点,可以关注一下日本最近引入陪审团审判的决定。(30)从2009年开始,严重的刑事犯罪在日本将由六个外行公民和三个法官共同讨论决定,而在此之前一直是由三个法官组成的专门小组决定。(31)有批评认为,有三位法官——最终的先生(32)——在场,外行公民不太可能敢于提出异议。正如许多评论家所言,日本必须首先克服一些深植于文化当中的障碍,特别是所谓的“听你的”(omakase)综合症,这可以译为“交给主事的”综合症。这种综合症的表现是,不愿在公共场合表达观点,不愿与他人争论,不愿质疑权威。根据这些情形,通过在日本创造大众陪审团来确立要求或提供理由的做法是否会有好的认识结果就不得而知了。在这一事例中,文化规范可能会导致不如人意的认识结果。(33)

科恩布里斯十分正确地指出,在实践中,给出理由的做法远不是抵制专断、模糊的权力的万灵药,它可能会弄虚作假并遮蔽理想法治的初始目标。尽管存在文化例外以及一些做出决定者可能为一己之私而利用给出理由的做法这一事实,总体而言,给出理由仍然是遵循法治的法律体系的一个理想的特征。有人也许会争辩道,即使是伪善的或者操纵性的理由也比完全没有理由要好,因为从长远来看,这些不太公正的理由也许会对做出决定者产生“文明化”的影响。(34)同样,在服从传统权威、等级遍布的社会里,推广给出和要求理由的做法也许会有教育学上的作用,它能使大众学会表达批评,并且制度化地请求对政府行为做出解释。

(二)给出理由的文明化力量

我们现在来讨论给出理由能增加公职人员做出较好决定的可能性是因为理由有文明化的效果这一观点的含义。之所以有这一效果,是因为无论是口头的还是书面的,真正给出理由会迫使做出决定者公开地、清楚地阐述他们的观点。给出理由的要求会强迫做出决定者为他们的立场找出令人信服的论据,并制止他们运用利己主义的、不道德的论据。在这一过程中,比较理想的是他们改变自己的偏好做出更好的选择。你不能公开地或在记录上说你做了某一决定是“因为今天星期一”。或者你也许可以这样做,但正如我们在导言中所论,你的决定及能力极有可能受到挑战。

“文明化的力量”这一论点是仿效了康德在《世界视角的普遍历史观》(35)中提出的“非社会的社会性”。(36)在这篇文章中,康德主张道德源于它的反面,即人们之间的对抗。他将这种非社会的社会性界定为人们“进入社会的倾向性,其伴随着持续威胁社会分裂的相互对抗”。但是这种缺少道德属性的对抗会因引导他们产生道德感受而消散。康德对这一文明化过程做了以下描述:“于是,最早从野蛮迈向文化的真正步伐出现了,而文化正是人的社会价值之所在。从此,各种才能逐渐得以发展,品味得以提升;通过不断地启蒙,一种能够将粗糙的辨明道德的自然倾向及时转变为具体的实践原则的思维方式开始形成,由此,一个由受自然情感驱使的人们组成的社会转变成为一个道德整体。”(37)

同样,给出理由的要求有望对做出决定者施加心理压力,使其根据当他提出自私的理由时可能面临的公众的反对和指责来进行自我审查。由于自私自利的理由在公共环境下毫无份量,公职人员会提出其他相关的,但不是自私自利的理由来证成他们的决定。比如,当意大利总理西尔维奥·贝卢斯科尼去年对一项将中止所有“无优先权”审判一年的法令表示支持时,(38)他的证成理由是这一中止旨在让负担过重的意大利法官得以休整,并清理积压案件,而不是他个人将从中受益。中间偏左的反对者将这一法令别称为《拯救总理(法)》,他们反驳说,这一措施事实上是为了中止贝卢斯科尼在米兰的官司,他被控向他的前任税务律师戴维·米尔斯行贿六十万美元。

这一事例意味着即使是那些不太热心公益的政府机构也必须找出一些考虑了他人利益的理由来支持他们的主张。随着时间流逝,出于策略为其决定设计论证(理由)的公职人员可能会深信这些论证。这一过程就是乔恩,厄尔斯特所描述的“伪善的文明化力量”。在厄尔斯特看来,这一力量倾向于“一般而言……产生更为公正的结果。”(39)这一期望是以另外一种规范性期待为基础的:一旦政府机构公开地受某一给定观点的约束,那么他们应该不会转向其他观点,除非他们能证成这一转变。(40)由于公职人员通常不能公然违背他们在以前的事件中曾经明确论述的观点,他们也许会开始深信他们最初只是假装相信的东西。这一过程可以被描述为公职人员的言与思之间“认知不一致”的缩减。

这一关于给出理由的文明化力量的图景是令人向往的,当然,它可能被证明是太过乐观了。它可能会被质疑,因为它的描述是以一个可能为真的事实及心理假定为基础,它假设了做出决定者可能开始相信他们最初纯粹只是作为策略提供的理由。更为重要地是,至少根据我们的观点,与给出公共理由有关的消极的副作用,比如科恩布里斯指出的上述那些,可能会超过商谈民主带来的好处。例如,尽管不充分的理由可能会伤害公众,过量的理由或者用不可理解的行话给出的理由也会误导公共理由的使用,伤害民主社会。但是,对这些令人担忧的含义的充分讨论会把我们带得太远。为了眼前的这一讨论,我将仅仅在结语中强调,如果给出理由的法律义务因其能有效地产生更好的公共决定而真正印证了实质法治观,那么它也使得对于理想法治的情境化理解成为可能。

四、结语

我认为前文阐述的观点为这一观点提供了一定支持,即,在当代法律体系中给出理由的法律义务是法治的核心成分。我并不打算总结这篇文章中的论据。不过我认为我的讨论为理想法治的情境化主张提供了基础。法治可能或多或少地实现,而法律体系给出理由的程度就是其对情境的敏感度的很好的指示器。从这一角度看,我同意杰里米·沃顿最近的看法,与法治相关的要求是一个程度问题。(41)这部分基于这一事实:法治是一个在实践中可以在不同程度上实现的一般性的规范性原则。由此可见,判定一个法律体系在这样那样的情形下是否尊重法治也许是一个可怀疑、可争论的问题,这部分归因于几个特性的交互作用。简言之,我希望通篇文章已经说明给出理由不止是一个重要的特征,而且可能是,最为重要的特征。

【作者介绍】美国哥伦比亚大学法学院博士。

注释与参考文献

⑴As cited in In Re Complaint of Judicial Misconduct,No.03-89037,Order at 13805(9th Cir.—Sept.29,2005).

⑵真正的指控并不是基于里尔法官没有给出理由这一事实,而是宣称他“不适当地使一位有魅力的女士受益”。然而,里尔没有给出理由的确成为主管裁判这一指控的专门小组成员争论的焦点。

⑶In Re Complaint of Judicial Misconduct,No.03—89037,Order at 13805(9th Cir.—Sept.29,2005).

⑷参见(德)莱布尼茨:《形而上学谈话》,1682年,第二章。不论是适用于人间的国王还是适用于神,莱布尼茨都是这一格言的坚决反对者,他认为:“因此,在根据一些善的标准但仅仅是神的意志而认为一些事物不好时,在我看来就因为没有实现善而破坏了神全部的爱与光荣。如果某人做相反的事情也将同样值得赞赏,那么为什么要因为他所做的而赞赏他?如果他只是拥有某些专制的权力,如果肆意将取代合理性,如果依照专制的定义,正义就在于取悦于最具强权者,那么他的正义和智慧在哪里?除此之外,似乎所有依据意愿作出的行为都为这一意愿假定了一些理由,而这一理由当然应该在行为之前。”

⑸参见(英)尼尔·麦考密克:《修辞学与法治:一种法律推理理论》,牛津、纽约:牛津大学出版社2005年版,页14—15、26—28。

⑹同上注,页17。

⑺我头脑中的这一区分与鲍尔·克莱格所提出的区分相似,他对法治的形式观念和实质观念进行了区分。参见(英)鲍尔·P克莱格:“形式法治观与实质法治观:一个分析框架”,《公法》1997年,页467—487。

⑻例如,富勒的法治观就可以说是程序性的。参见(美)朗·富勒:《法律的道德性》,纽黑文、伦敦:耶鲁大学出版社1969年版,页36、46-91。

⑼德沃金的法治观就阐释了实质性主张:他的分析的核心是公民拥有何种权利这一问题。在他自己的声明中,他赞成法治的“权利观”。参见(美)罗纳德·德沃金:《原则问题》,剑桥、马萨诸塞:哈佛大学出版社1985年版,页11。

⑽这是朗·富勒在《法律的道德性》一书中所理解的一致性的要求。纽黑文:耶鲁大学出版社1969年版,页65—70。

⑾有关在法律体系中应当追求的融贯性类型,参见,如,尼尔·麦考密克:“法律证成中的融贯性”,载(瑞典)亚历山大·佩岑尼克等编:《法学理论》,多特莱希特:D.莱德尔出版社1984年版,页235—251;(美)肯尼思·J.克莱斯:“法律推理与融贯理论:德沃金的权利命题、溯及力和判决的线性次序”,《加利福尼亚法律评论》(第72期),1984年,页369—402;以及(德)罗伯特·阿列克西、亚历山大·佩岑尼克:“融贯性的概念及其之于商谈理性的重要性”,《理性法学》1990年第3期,页130—147。

⑿(美)詹姆斯·P.列维恩:《陪审团与政治》,太平洋格罗夫:布鲁克斯/科尔出版公司1992年版,页105-108。

⒀麦考密克,见前注⑾,页235—251。

⒁许多法律实证主义者认为法律的功能在于引导行为。约瑟夫·拉兹由此指出,“如果法律要被遵循,它必须能够指引它的对象的行为。人们只有知道什么是法律才能按照法律行为。这是产生法治学说的基本的直觉知识:法律必须能够指引它的对象的行为……”参见(英)约瑟夫·拉兹:《法律的权威:法与道德论文集》,纽约、牛津:克兰朗登·牛津大学出版社1979年版,页214。

⒂我依据的是(英)彼得·施泰恩有关罗马祭司的地位的描述,见《法律规则(Regulae Iuris):从司法规则到法律箴言》,爱丁堡:爱丁堡大学出版社1966年版,页4。

⒃对于这一批评的反驳,参见(英)昆廷·斯金纳:“消极自由的理念”,载理查德·罗蒂、杰罗米·B.史内温德、昆廷·斯金纳编:《历史哲学:哲学编史论文集》,剑桥:剑桥大学出版社1984年版,页193—221;以及《政治自由的悖论》,载史特林·N.麦克姆林编:《唐纳论人类价值演讲集》,第七卷,剑桥:剑桥大学出版社1986年版,页225—250;以及其他共和主义的支持者,特别是(美)弗兰克·洛斐特:“统治:一个初步分析”,载《一元论者》(第84期),2001年版,页98—112。

⒄菲利普·佩提特创造了“争论性民主”这一表述,参见(美)菲利普·佩提特:《共和主义:一种自由与政府的理论》(牛津:克兰朗登出版社1997年版)和《一种自由理论:从心理学到代理政治》(牛津、纽约:牛津大学出版社2001年版)。

⒅参见(英)以塞亚·伯林:《自由四论》,伦敦、纽约:剑桥大学出版社1969年版。伯林将这一形式的政治自由描述为“消极”的自由观,在这一自由观下,只要人们的选择不受干涉,那么他们就是自由的。

⒆正如昆廷·斯金纳所言,这一理念可回溯到古典共和主义传统,如西塞罗、马基雅维里或哈灵顿著作中的表述。参见昆廷·斯金纳:《自由主义之前的自由》,剑桥:剑桥大学出版社1998年版。

⒇菲利普·佩提特因此认为,如果干涉是根据遭受干涉的人们的利益和理念不得已而为之,那么这一干涉就不是专断的。佩提特,见前注⒄,页55。

(21)(美)弗兰克·洛斐特:“统治:一个初步分析”,载《一元论者》(第84期),2001年版,页98—112。

(22)当然这一论断仅限于公共行为,否则,依据我们只是偶尔为我们的日常行为,给出理由这一事实,这一论断将意味着我们大多数的日常行为都是肆意的。

(23)参见菲利普·佩提特:“民主、选举的与争论的”,载伊安·沙皮罗主编:《民主机构设计》(《规范》第四十二期),伦敦、纽约:纽约大学出版社2000年版,页105—144。

(24)例如,菲利普·佩提特《共和主义:一种自由与政府的理论》(牛津:克兰朗登出版社1997年版)和(美)卡斯·R.桑斯坦:《就事论事》(剑桥:哈佛大学出版社1999年版)。

(25)尊敬的(英)宾汉姆勋爵:“理由和理由的理由:法院判决和仲裁裁决的区别”,《国际仲裁》1988年第4期,页143。

(26)朗·富勒讨论过给出理由的这一非工具价值,“当人们被迫对他们的决定做解释或辩护时,一般而言,结果是使这些决定更加趋于善。”“实证主义与对法律的忠诚:对哈特教授的回答”,《哈佛法律评论》1958年第71期,页630—672。

(27)请注意,这一观点与没有正确答案独立于其所产生的政治过程这一观点是一致的,但是给出理由最好被构想成一种形成有关如何行为的认识的集体方式。

(28)参见(美)罗伯特·斯托尔纳克:“假定”,《哲学逻辑杂志》1973年第2期,页447—457;以及(美)阿尔文·I. 高曼:“论证与社会认识论”,《哲学杂志》1994年第91期,页27—49。

(29)(美)希拉里·科恩布里斯:《知识及其真正的地位》,牛津:克兰朗登出版社2002年版,尤其是第三章。

(30)参见(加)大西哲光:“日本学习陪审团职责的可怕任务”,载《纽约时报》2007年7月16日。有关该主题的一个很好的英文信息来源是(美)罗布·普莱希特的博客《福利广场》。罗布·普莱希特是一名纽约的律师,曾经与日本的法律人一道为筹建新的制度工作。

(31)日本议会制定了裁判员法,即《外行陪审法》,该法于2009年5月生效。

(32)Sensei(先生)在日语中指受到尊重、有领导权的人。它被用来指称老师,诸如律师、医生这样的专业人士,以及其他权威人物。

(33)在寻求和给出理由的实践中,另一种可能的偏见来源是这些做法可能因为人们因种族、性别、性取向等形成的社会处境而有害于认识上的努力。这种担忧在于有关特定主题的公共讨论存在着制度化的偏见,例如暗含的性别或种族歧视。

(34)我借用了乔恩·厄尔斯特的观点,他在一些著作中有详细论述,如(挪威)乔恩·厄尔斯特:“商谈与宪法的制定”,载乔恩·厄尔斯特编:《商谈民主》,纽约:剑桥大学出版社1998年版,页97—122。

(35)中译本旧译为《世界公民观点之下的普遍历史观念》,参见(德)康德:《历史理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1990年版,页1—21。——译者注

(36)(德)伊曼纽尔·康德:“世界视角的普遍历史观”,载刘易斯·怀特·贝克编:《论历史》,刘易斯·阡特·贝克、罗伯特·E.安可、艾米尔·L.法肯海姆译,(印第安纳波利斯:鲍布斯—梅里尔,1963年),命题四。

(37)康德:《世界视角的普遍历史观》,命题四。

(38)意大利参议院于2008年6月24日通过了这一法令,这将中止所有对2002年以前的违法犯罪行为的审判,但可判处10年以上监禁或者涉及暴力、黑社会或工作场所事故的除外。

(39)厄尔斯特,见前注(34),页251。厄尔斯特因此主张(页111), “一般而言,听众的作用是用理性的语言取代利益的语言,用公正的动机取代情感动机。公众的存在使得看起来仅仅是受个人利益推动变得格外困难。即使这人的同道议会成员不觉奇怪,听众会感到震惊。总的来说,伪善的文明化力量是一种理想的公众性的效果……公众性并不消除根本的动机,但它强迫或诱导言说者隐藏它们。”对这一观点的批评,参见(瑞典)丹尼尔·瑙林:“公众性纯净了政治?”,《信息伦理杂志》2003年第12期,页21—33;以及(美)詹姆斯·约翰逊:“为商谈辩护:一些怀疑的考虑”,载厄尔斯特编:《商谈民主》,见前注(34),特别是页171—172。

(40)厄尔斯特,见前注(34),页104。

(41)(美)杰里米·沃顿:“法治的概念”,第七部分,即将刊载于《乔治亚法律评论》。目前可见于SS-RN,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1273005,48。

《中外法学》2010-3,354

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