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王凌皞:儒家的‘正名’学说与法律的指引功能(蓟门法哲学研习会第七期会议记录)

2010年9月13日上午,蓟门法哲学研习会在中国政法大学出版社会议室举办了第七期活动。浙江大学光华法学院法学理论博士生王凌皞做了题为“儒家的‘正名’学说与法律的指引功能”的主题报告,中国政法大学法学院的陈景辉老师和范立波老师担任评议人。中国政法大学法理学和行政法学专业的博士生和硕士生参加了本次活动。研习会的夏阳同学和郑玉双同学会后整理了本次会议的记录,现发表在这里,供同行参考。研习会在此感谢王凌皞博士的参加,也感谢中国政法大学出版社提供活动场地。王凌皞:儒家的‘正名’学说与法律的指引功能发言纪要

一、引言:两种解释思路之争?

1.1法律语言学上将法律中的概念与用语分为“专业术语”和日常语义,即“语言学劳动分工论题”。该论题在实践中,如许霆案,导致很大的分歧。

1.2本文讨论评价性法律概念的解释适用和法律的指引功能。

二、“正名”的基准问题

2.1本部分以古典儒家(孔子、孟子与荀子)的正名思想为核心发展出一套评价性概念的适用和规范体系之关系的理论。

2.2评价性概念在古典儒家的语境中被称作“名”,正确运用这些评价性概念的原则(或者过程)则被称做“正名”。

2.3日常道德话语中的概念可以初步分为三类:“纯粹的描述性概念”(以下简称“描述性概念”)、“纯粹的评价性概念”(以下简称“评价性概念”)和“浊评价性概念”。儒家的“名”也是典型的浊评价性概念。

2.4“名”或“浊概念”的特点有三:第一,与描述性概念相似,浊评价性概念具有描述性内容,它指称并描述事物或事物的某个属性。第二,浊评价性概念包含有评价性和规约性的内容。这一点使它更接近于评价性概念。第三,同时也是最根本的一个特征是,浊评价性概念融描述性内容和评价性内容于一体,即“描述和评价的融合论”。

2.5“描述和评价的融合论”有两个特征:(一)浊评价性概念所表达的评价性内容必然包含有描述性的成分,即“不可分离论题”。(二)仅仅依赖浊评价性概念所包含的描述性内容,我们无法完全确定名在某个事例上的适用,即“不完全确定论题”。

2.6与“不完全确定论题”相对立的立场是“完全确定论题”和“两步走论题”。

2.6.1“完全确定论题”认为浊概念的描述性内容完全决定概念的外延。

2.6.2“两步走论题”主张描述性要件的适用过程能够区别于评价性结果的赋予过程,即浊概念的适用过程有两个清晰的步骤。第一步是纯粹认知的过程,在这个步骤,人们考虑某一事例是否符合概念中的描述性内容。如果特定的事实符合描述性内容,该概念就能够适用于该事例。第二步是评价的过程,即概念适用于某一事例之后,主体通过这个概念表达一种评价性的态度。

2.6.3针对“完全确定论题”,作者认为浊概念的“描述性外型”或描述性内容不足以完全决定浊概念的外延。浊概念的外型来自于道德实践主体的评价性视角,这个评价性的视角赋予名以“规范性外型”。这里的评价性视角是由一个语言社群所持的特定规范性考量、关怀或利益所构成的。这些特定的考量、关怀与利益为语言社群的成员广泛地共享并接受。

2.6.4针对“两步走论题”,作者认为决定浊道德概念适用范围的内容由不可分割的两部分构成,第一部分是描述性约束,第二部分是(与这些描述性特征紧密相关)特定评价性态度。这种来自于特定实践考量、关怀与利益的评价性态度由始至终贯穿概念的整个适用过程。

2.7浊概念的适用需要同时满足两个标准:正名的过程既是“名切合世界”同时也是希望“世界切合名”,因而正名的真正对象是名与世界的正确对应关系。

三、法律和道德中的“名”

3.1一般道德意义上的浊概念是“浊道德概念”,法律语境中的浊概念是“浊法律概念”。

3.2在部分法教义学家那里存在法律版本的“完全确定论题”和“两步走论题”。

3.3这种思路是值得反思的。浊概念的描述性要素并不能完全确定概念的适用;它的适用过程也不能被分为事实的涵摄(认知)与价值的赋予(评价)两个部分。

3.4法教义学家对以上批评的一种可能的回应方式是诉诸更极端的法律语言分工论,即“道德—法律概念隔离论题”。

四、法律规范的两种行为指引功能
4.1在回应“道德—法律概念隔离论题”之前,先考察法律规范的两种行为指引功能。

4.2法律规范的指引功能有两种。第一种指引功能可以被称作“知识上的指引”,第二种法律指引功能被称作“激励上的指引”。

五、法律的行为指引功能与浊法律概念

5.1法律规则经常包含浊概念,以此来界定规则的适用前提或法律后果。

5.2浊法律概念在界定法律适用前提中所体现的价值是“认识价值”,浊法律概念在界定法律后果过程中所体现的价值是“激励价值”。

5.3浊法律概念的激励价值的前提就是浊概念的使用者们必须以参与的方式充分地掌握这个概念。“充分掌握”一个浊概念可以简单地理解为,要求概念的使用者共享这个浊概念背后的评价性视角,并从这个评价性视角来看待这个世界,指导自己的举手投足。

5.4基于浊法律概念“认识价值”与“激励价值”的看法,反对强的“道德—法律概念隔离论题”。

5.4.1从认识价值的角度看,要令法律的知识上指引的功能得以实现,浊法律概念的适用范围必须大致上等同于浊道德概念的适用范围。另一方面,决定浊法律概念适用的根本基准在于概念背后的评价性考量、关怀和利益;立法者通过法律文本中的浊概念表达了对某一类行为特定的、具体的评价性看法。法律人不可能凭空发明一个浊法律概念,浊法律概念背后的这个评价性视角必然来自于法律人同其他社会成员一起共享的生活形式。只有当人们生活在这个生活形式中,掌握概念背后的规范性视角,以此来看待外在世界与自己的行为,他们才能准确掌握概念的适用范围。

5.4.2从激励价值的角度看,一个良性运转的法律制度必须以大多数民众的自发的遵守法律规则为前提。而民众充分掌握的浊概念是一般意义上的道德浊概念,要令他们能够受到法律文本中浊概念的激励来自觉遵守法律,法律浊概念与道德浊概念必须有相当程度的重合。

六、结语
6.1作者并不反对弱意义上的语言学分工论题与概念隔离论题。

6.1.1浊法律概念也并非完全等同于浊道德概念,法律家通过浊概念在新型案件或新社会经济情势下的运用来重新塑造概念的规范性外型。

6.1.2道德概念的适用本身有其不确定性,而法治却要追求法律规则适用的确定性。法律教义学能够以更为精确的方式去界定概念适用的外延,描述性的构成要件理论至少在那些不具有多少争议性的案件中帮助法律人解决概念适用上的争议。

6.2法教义学家们不能凭空构建出一个法律知识和语言的帝国,必须立足于我们这个社群的生活形式。
评议

陈景辉老师的评议纪要:

学术交流主要以批评为主,表扬的话我就不说了,我的评议意见主要是批评,主要有下面三个问题:

第一,是一个简单的批评,在论文里儒家“正名”学说的加入究竟有多大的必要性,在整篇论文中,这个学说的地位是什么,存在的基础是什么?我的猜想可能是跟美德伦理学有关,你想借此可以更好地将美德伦理学引入。

第二,文中的浊评价性概念,在法律规则中,究竟扮演什么样的角色?如果我们运用哈特的区分,即承认规则和初级规则,那么你所讨论的浊评价性概念,究竟是用来讨论承认规则呢,还是承认规则以外的其他规则。如果是承认规则,则浊评价性概念的评价性意义,对于大众理解来说是不必要的。因此,浊评价性概念不需要运用到对所有的法律术语的解释。这个问题需要论证清楚。

第三,关于纯粹描述性概念、浊评价性概念和纯粹的评价性概念,究竟是在概念层面上的划分,还是关于道德行动上的划分,以及纯粹的描述性概念在在道德行动中有什么意义?而我的一个疑问是,纯粹的道德概念一定是混合性的,而非纯粹的描述性或评价性。另外,浊评价性概念跟解释性概念(比如,德沃金意义上的解释性概念)之间到底是什么关系?按照我的理解,一个概念的描述性和评价性的结合存在三种情况,一是描述性意义为主,评价性意义为次;二是描述性和评价性意义二者之间是一种构成性的关系;三是,描述性不重要,评价性变得重要,因此不再过多地关注描述性的意义。德沃金应该属于第二种类型,因为他强调了“符合”的重要性,而我的理解你接受第三种关系,因此在解释的意义上,你的主张比德沃金还要极端。

范立波老师的评议纪要:

我的评议也主要是以批评为主。刚才陈老师提了些意见。我同意他的部分看法。比如,我也不太明白凌皞为什么要讨论“正名”学说?在我看来,加入正名学说的讨论,反而模糊了本文的主要问题,在一定程度上也使得文章的讨论枝蔓太多。不过我也有些自己的看法。

这篇文章的论题我认为是有意思的,但是作者表述自己论题的时候比较含糊,像在引言中,作者引入了多组概念,予人的印象好像是要讨论这些概念。但这些概念的内涵并不是一致的,而且据我的理解,后面的文章其实也不是处理这些问题的。如果我的理解没错的话,我认为本文的真正论题是法律概念与道德概念之间的关系,特别是它们是否可以隔离的问题。作者认为一般的法律教义学持隔离论,而他则主张非隔离论,作者主要的理论工具就是浊概念。

按照作者的说法,法律教义学的主要问题,是误解了法律概念的性质。作者将概念区分为完全描述性的、完全评价性的和描述评价混合型的,也就是浊概念。教义学的主要问题,是把法律概念当成了描述性的。但法律概念的描述是不完全的,这就是所谓的不完全性论题。这个论题本身当然是对的。作者进而主张法律的概念是混合型的,也就是浊概念。对浊概念的完全掌握是要诉诸评价的,所以法律教义学的基本立场是错误的。这个结论在我看来是可以接受的,但是论证有些问题,简单地说,教义学者可能并不认为法律的概念是描述性的,他们也注重目的考量,所以这个批判对象其实是一个稻草人。

不过,我觉得这些错误不重要,重要的是作者是如何讨论他的非隔离论的。浊概念确实要诉诸评价因素,但是,作者处理评价因素时较为含糊。我记得德沃金也是主张法律是要诉诸评价的,因为法律实践是“敏感于本旨”的,但他区分了两种本旨,一种是规则的本旨,一种是实践的本旨。比如存在一个“应向贵族脱帽致敬”的礼仪规则,这个规则是向这个礼仪规则的本旨开放的,也就是为何要向贵族致敬,但是这个规则也是向礼仪这种实践的本旨开放的,即为何需要礼仪?后者可能会修改乃至推翻这个礼仪规则。这二者之间是有严格区分的,德沃金的讨论其实主要是针对后一种本旨,即实践本旨展开的。但是,作者对于法律术语后面的两种本旨没有区分,而是笼统地称为评价性考虑。这在很大程度上妨碍了讨论的深度,因为这里真正值得讨论的问题,其实是法律实践的本旨这个评价性维度。

对法律实践的本旨缺乏反思,因而忽视了法律的特殊性,导致文章的后半部分出现了严重偏差。这就涉及到一个重要的方法论问题:我们是否可以将伦理学上的讨论直接应用到法律理论中来?在使用伦理学理论来讨论法律问题时,究竟需要注意些什么?我认为作者没有充分注意到这个问题,缺乏一个坚实的法概念论基础,所以他忽视了道德指引与法律指引之间的重要差别。这里我简略地说两点。

第一,文章在讨论法律对行为的指引功能时,主要援引shapiro的理论,即认识上的指引和激励上的指引。但作者似乎误读了shapiro。shapiro的这两个指引,其实是与内容、也就是评价无关的,而是独立于规则的评价和内容的。其中的激励与评价无关,而与某个规则是法律规则这个身份或资格有关。shapiro的实践差异论题,其实已经提示我们,行为人遵守某个法律规则,并非他认为这个规则在评价上是可以接受的,相反,他的评价与规则的指引是不一致的。如果不存在这个规则,他是会采取相反的行动的。所以激励与行为人对规则的评价无关,而是源自规则的身份。

第二,诉诸评价与行动指引之间可能会存在冲突。我们需要法律的一个重要理由,就是在评价上我们是存在分歧的,所以需要一个权威就如何行动作出判断,而这个判断本身就应该成为行为指南,不再需要对其规范性内涵进行评价,否则就会把分歧重新带入到法律中来。换种说法,法律的指引是决定性的,而作者过多地强调评价的重要性以及应该通过评价来决定行动理由,反而会使法律的指引丧失了决定性,也就是说,破坏了法律作为公共行动理由的指引功能。所以法律必然具有权威性,而权威性是要切断考量的。

  1. 默识
    2010年9月17日14:39 | #1

    我对发言做了些编辑,供凌皞兄参考。

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