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【美】蒂莫西A. 0.恩迪科特:语言的不确定性(戴一飞译,《比较法研究》2009.5)

2010年8月27日 发表评论 阅读评论

任何人不得在拉纳克郡及握太华-卡尔顿地方自治区内捕捉或持有胫骨短于5厘米的牛蛙。{1}

根据该项条款,人们总会想到一系列认定该捕蛙责任的不确定性:法庭将发现哪些事实可以清楚明了,但其如何判决却无法预测。倘若牛蛙的胫骨一根长于5厘米而另一根不足5厘米,法庭会如何认定?对于那些胫骨稍生长一点儿即超过5厘米的或是胫骨卷曲,尺量4厘米,绳测6厘米的牛蛙,法庭又该作何判断?

藉语言表达法律规则会产生许多不确定性,如词汇上的歧异(“人”是否包括公司?),句法上的歧异(在握太华的究竟是人还是牛蛙?),“捕捉”一词尽管有累赘之嫌,但是否赋予“持有”以其他含义,这些都是不确定的。

捕蛙者及其律师还面临更多语言之外的法律不确定性:禁捕规定同其他规定是否冲突;其立法依据或颁布实施程序是否被质疑;是否必须出具某种精神状态证明才能定罪,还不甚清楚;被代理人是否要对代理人的捕蛙行为负责;依据衡平法,该规则是否不宜适用(如出于护蛙之目的,将牛蛙从繁忙的公路捉走)。此外,还存在一类不确定性,它们既非语言上的,也非法律上的,如权力机关是否行使职权起诉行为人,目击者是否告发等等,都是捕蛙者及其律师可能面临的不确定性问题。

尽管现实生活和法律体系的纷繁复杂造成了语言之外的不确定状态和没把握的情形,人们仍能通过得体措辞以及认真使用语言来消除语言上的不确定性,这多少令我们感到欣慰。禁捕规定的起草者本想通过避免使用“成熟牛蛙”或“大个儿牛蛙”这类模糊术语减少语言的不确定性,但如果事实上这一目的没能实现,又说明法律与语言之间存在怎样的规律呢?不确定性似乎是无孔不人的。

有一种关于语言(以及法律)的极端观点认为:一切关于语言表达的意义或应用问题皆无惟一正解。本文正是针对上述立场展开论述的。我们认为这种看法不仅本身站不住脚,而且压根儿没人真正坚持这一观点。这两个结论引发了一个更为重要的问题,那就是如何理解各式各样的法律怀疑论者关于语言不确定性的言论。在回答该问题之前,我们有必要澄清法律理论家们在谈论不确定性问题时到底在讲什么。

模糊地带(The twilight zone)

20世纪法律理论界最流行的比喻当属把语言的不确定性形容为阴影(penumbra),即一段介于明确适用与明确不适用之间的灰色地带。尽管传统上认为这一比喻的出现归功于哈特(H. L. A. Hart,1907-1992),{2}但卡多佐(Benjamin Cardozo,1870-1938)早在1921年的一篇文章中就曾指出:“边界就是出现争议的阴影区域。”(3)威廉姆斯(Glanville L. William, 1911-1997)也曾于1945年至1946年间发表的一篇有关词义的法律问题的综述中使用过这一比喻,他写到:“由于法律必须通过文字表达出来,而文字包含不确定的阴影,故边缘性案件必然出现。”{4}无论是卡多佐的暗示,还是威廉姆斯的明示,都预示了哈特的观点,即法官在处理边缘案件时有造法功能。{5}

尽管哈特大大提升了核心和阴影这对比喻的知名度,{6]但仍有许多法律理论家坚持认为这种概念错误地将某种确定性与绝对性,脱离语境的独立性以及针对变化的免疫性赋予了语言,在后者看来,不确定性绝不仅仅是边缘。他们所质疑的不是边缘,而是核心。

用日偏蚀和日全蚀比喻语言的意义,哪个更为准确?认为语言的意义及其适用是完全不确定的观点到底想说明什么?一种回应认为那些主张显然都是不对的,理由是语言的使用有时毫无争议,有时又模棱两可,这一点众所周知;而另一种否定性回应则认为那些观点纯属无稽之谈,就连它们自己都承认不一定完全正确。

就法理学而言,不仅需要首先学会不去拒绝那些明显错误或被视为无稽之谈的观点(如被法律现实主义者坚持的“官方的所作所为才是法律”以及自然法学家坚持的 “恶法非法”)。而且还应该追问谬论背后隐藏了何种新鲜立场或被忽视的洞见。法律理论中的荒谬言论值得我们宽容对待,正如我们不会计较某人在被问及是否下雨时回答:“是,又不是”一样。

秉承宽容的态度,我们将极端不确定性命题理解为不过是在强烈反对某些狂妄地主张(或含蓄地设想)确定性的命题罢了。事实上,那些充满诱惑且疯狂的不确定性主张正衰变为一种理智且乏味的立场。作为明示的妥协,明智的立场往往伴随着疯狂的主张。我们认为,一旦涉及解释对确定性的妥协问题,出现的任何关于不确定性的主张其实都与哈特所持语言观相一致,即“简明案件确实存在……且可以毫无争议地适用一般表达……不过,那种不清楚是否应适用的模糊情形也依然存在” {7]这样一来,这场争论就变成是在讨论关于确定性是广泛而典型的(如同哈特偶尔指出的),{8}还是几乎不存在的,从而令一些缺乏想象力的理论家们感到迷惑。

何谓不确定性?

当法律问题没有惟一正解时,法律理论家就说这是“法律的不确定性”。{9}我所使用的“语言的不确定性”概念是指会导致法律不确定性的语言表达意义上的不明确性。关于制定法律的语言适用问题,法律理论家们分别持实践中的不确定性与理论上的不确定性两种主张。特定情形下语言能力不足以辨别特定表达是否合适时,语言内部就会出现实践中的不确定性;特定情形下法律能力不足以辨别法律后果时,法律内部也会出现实践中的不确定性。坚持极端不确定性观点的学者认为,就算是那些熟练使用某种语言的人,他们也无法确定某一表达的适用是否合适;同理,即使是那些出色的律师,他们也不清楚该如何告知其委托人法律究竟要求了什么,限制什么。理论上的不确定性观点绝不会这么简单幼稚,它们指出确定词语的意义或正确适用并不是像人们想的那样,而是通过一种截然相反的方式,以至于人们会误认为那些主张是确定性的。有些理论家认为当下关于不确定性的争论完全是围绕着被我称为理论上的不确定性展开的。{10}他们并不会从法律体系内部找到比哈特等人发现的更多实践上的不确定性;这种理论上的不确定性不是有关法律不确定程度的主张,而是对一种哲学进程的追随。{11}本文不欲对那些理论上的不确定性主张作任何评价,那有待于有关意义的成熟理论的出现,遗憾的是,至今尚无人提出过这样的理论。

在此,对本文的研究范围作如下限定:由于本文的主题是制定法律的语言在特定案件中适用的不确定性,故而新近一些有关不确定性的讨论不在研究视野之内。例如雅布隆(Charles Yablon)对法律格式(legal forms)的解构:

传票是一种常规的法律格式和文书,充斥着权力意味,并会引发焦虑,而正是不确定性赋予其这种意义。{12}

在此,“不确定性”似乎意味着象征性力量的集合抑或某种影响力,同时,它也有可能成为象征性事物本身,这种可能性既不会引发特定文件是否为传票这类问题,也不会质疑特定文件是否具有任何形式的法律效力。

我不能过分强调本文之研究目的不是分析那些艰深的支持不确定性命题的语言理论,也无暇通过论证来对其加以反驳。显然,我基本上认同哈特的观点,即语言表达的适用时而确定,时而模糊。然而,我并不想去论证哈特是对的,极端不确定性理论是错的,而是认为所谓的极端不确定性理论根本不存在,所有人基本上都是赞同哈特观点的。因此,本文旨在指出一些广为人知的理论尽管从表面上看是主张不确定性的,但实际上它们并没有真正坚持极端不确定性的立场。那些命题自我矛盾,但并不代表它们承认自己存在问题,正如法律解构主义者卡尔森(David Gray Carlson)所言:“那种解构是自我否定的—个它完全掌握,强调乃至运用了的事实—但决不意味着解构关于意义的认识就是错误的。”{13}卡尔森的观点是正确的,自我否定本身并不说明解构关于意义的认识就是错误的;而关于意义问题,解构理论根本毫无观点可言,因而它同样需要上文所提倡的容忍态度。

本文拟从讨论三个互相关联的流派入手:一是当下有关解释本质的共识;二是解构;三是符号学。我们将会说明,从上述三个角度衍生出的极端不确定性命题正降格为一种确定性的妥协形式。那么,极端不确定性主张被这一妥协折价后留下了些什么呢?无非是意义取决于语境或变化。因此,第4部分和第5部分将会讨论到语境和变化。在第6部分,我们会对维特根斯坦作一些评论,维氏的规则研究被用于造就出一些不同寻常的不确定性主张。一种普遍对维氏观点的非怀疑性解读试图给那些主张泼些冷水。假如这种非怀疑性观点被证成,将会彻底终结一切极端的和理论的不确定性主张。

一、解释的新道统(the new interpretive orthodoxy)与两难境地(critical predicament)

关于解释,尤其是关于解释在法律中的作用,学术界已达成了一种新的共识:理解即解释,具体而言,一切法律适用皆为法律解释。这一被帕特森(Dennis Patterson)称为“当代解释之新道统,”(14〕的共识与费希(Stanley Fish)尤其相关,因为费希认为与他者之言说有关的一切事物皆为解释:
……我认为,解释是约定俗成的理解{15}
……各类交际行为都具有相同的特点—必须通过解释,必然带有视角的影响,且都需要通过解释行为对认为存在的理解、意图、特征以及世界万象的构建。{16}

尽管有人不赞成费希列举的后几种特征,却也不否认他所主张的解释对于理解、应用语言和法律是“必要”的观点。于是,持类似观点的学者就解释问题站在了同一个阵营里。

费斯(Owen Fiss)认为:“审判即解释:审判的过程就是法官逐步理解并表达权威法律文本之含义及内在于文本之价值的过程。”{17}

绍尔(Frederick Schauer)认为:“……日常交谈中,只有出现问题的场合才会用到“解释”一词。由此看来,每次适用某一规则的同时,也是在对它进行解释,故而,日常语言使用可能具有误导性。”{18}

拉亭(Margaret Jane Radin)认为:“……对它们(规则)的任何适用都是一种再解释。”{19}

哈金森(Allen Hutchinson)和摩根(Derek Morgan)共同认为:“意义是解释的产物….。”{20}

德沃金(Ronald Dworkin)认为:“因此,我对这一问题的解释性回答很感兴趣:是什么使得一个法律命题为真?即使在简易案件中,即在不必回答法律是什么的情况下,……通过得到一个统一的解释,我们可以更好地说明那种现象……”{21}

摩尔(Michael Moore)认为:“我并不想用‘解释’一词来区分法律意义的发现和法律的个案适用……把法律和事实以上述方式联系在一起的东西只有一样,那就是我所说的‘解释’。”{22}

德里达(Jacques Derrida)指出:“任何案件……都需要独一无二的解释。”{23}

一些无法在其他问题上意见一致的学者意外地在解释问题上取得共识。他们在如何解释,解释是否有对错之分,以及真理与意义本质等问题上都存在分歧,好在对于解释问题的共识没有因此而被埋没,而且他们一致认为法律问题只有通过解释才能得以解答。

这一共识本身表明解释的新道统以及对于解释问题的普遍痴迷并没有强调某种不确定性的观点。譬如,德沃金似乎就要比其他学者更倾向于把法律看作是确定的。{24}而且我们应该对将一切不确定命题均归于费希名下的做法持保留态度。在名为《你怎能这样对我?》这一回应帕特森的文章中,他(费希)似乎被这一罪名中伤了。

在我所描述的世界里,读者身处(历史赋予的,而非出于个人选择的)一些社群,那些社群的传统以最有力的方式约束其成员;……这种社会通过提供一组有限的意义(meanings)与解释行为的路径来构建个体观念……这就是一个人能够从“允许做任何事情…”的条件中所获得的(缺乏彻底的决定论)……。{25}

解释性共识对于不确定性问题的态度在逻辑上是中庸的,原因在于它主张在语言应用看似已非常确定的情况下—稍加解释便会有惟一正解—仍然坚持解释的必要。这种共识认为哪怕你在开车时看到“停”,如果不对其进行解释也无法作出相应反应。

这一共识似乎已将解释扩展到了那些根本不属于解释的理解范畴中去了。对于某种表达或文本而言,在选择某个表达或文本的意义时,“解释”作为术语似乎是有用的(而且的确在被普遍使用)。然而,就算行至禁行标志处时必须选择停还是不停,我们也并非在做意义上的选择。使用“解释”一词,其实是在诠释何时能通过澄清某条规则的意义来重新制定一条新规则,而不是去解释禁行符号本身。{26}

但没人想去争论标签是不是贴对了:某些情况下只存在惟一可接纳的解释,这种确定性意味着其他所有解释都不可接受。或许也可以从理解的角度来描述这种情况,把“解释”一词留给那些会或一定会成为质疑对象的场合,人们可以随意将“解释”作为“理解”或创造性选择过程的同义词来使用。然而,一旦用“解释”同时表达两种含义就会产生有趣的效果。用“解释”来描述创造性过程具有普遍性,也颇具吸引力,解释性共识因此才会倒向一系列不确定性命题。如果既承认任何适用法律的行为皆为解释,又承认解释是在做开放性选择,那么结论就是不确定性。因此,莱文森(Sanford Levinson)通过援引罗蒂( Richard Rorty)的实用主义哲学建构了一种不确定性命题。罗蒂认为,解释者“不过是在按照自身要求型塑文本罢了”。{27}他坚信行动和理解文本之间没有差异。{28}

莱文森加入那些“不愿对解释进行终局性探求”的批评理论家的队伍之中,{29}并指出:语言运用本身预设了某些对于宪法本质的可知性信仰,因而不会说一桩宪法案件判“错”了。{30}他想指责马歇尔(John Marshall)的结论不可信,但又认为这种谴责与之“无关”。这些批评假设了“权威话语”的存在,故而他能够否定马歇尔观点的可靠性,而不仅是承认观点之间存有‘差异”,{31}莱文森不愿追问是哪种权威论述令马歇尔的观点看似“不同”,或许,就此问题他根本未置一辞。

这种无法辨别案件是否被误判(或者正确判决)的局面令法律人陷入某种可怕的困境,莱文森对此不时表示出绝望{32}颇具讽刺意味的是,那些重要理论本身就深陷这一典型困境之中。主张不确定性的同时,法律理论家还在挥霍着他们的发言权。

除了莱文森绝望的呐喊之声,还存在着其他应对这一两难局面的路径。一种典型回应便是去忠实这样一种信仰:挑战现状本身是好的,即使以挑战的形式提议变革往往显得比较荒谬。{33}不过这种讨论全凭对胡言乱语的粉饰了。

罗蒂式的实用主义者有更为巧妙的回应:他们试图区分“你想从某人、某物或某文本那里得到什么和期待该人、该物或该文本能帮助你得到什么—他们(它们)会改变你的目的,进而改变你的生活”{3.4}但假如只想为达到自身目的而将禁行符号型塑,那么该符号便无法对你的目的作任何改变 。{35}罗蒂解决这一紧张关系的办法一定是通过某种文本与目的之间的相互作用,而这种相互作用只有在某些文本抗拒被形塑时才会发生。这一解决途径便是对确定性的让步。

这种两难境地出现在法律理论中比出现在文学理论中更令人苦恼,毕竟对宪法的解释要比对诗歌的解释迫切得多。莱文森不时发出绝望的叹息,但也习惯于求助法律不确定性理论最爱找的台阶:对确定性的妥协。

……我并非像有时表现的那样是个非决定论的倡导者……我也承认法院以及其他宪法解释者都是在一定权限内运作的。{36}

可以肯定的是,就算是激进的批评家,也没人会认为各种解释都是一样好的。{37}

后一种妥协与莱文森称其不能批评马歇尔是矛盾的:这么做,他就得给出理由证明为什么马歇尔的解释不及其他选择。莱文森的不确定性命题并不像其表现的那么激进。

对解释持不确定论者大抵如此。激进派一方面认为任何语言表达的适用皆为解释,一方面又认为不同解释都差不多。难怪会频繁看到此类说法,却很少有人真正去论证它们。如果的确存在某些理论可以帮助论证,也是来自外来的解释论:解构学和符号学。

二、解构

解构通过否定一种解释相对于另一种解释的“优先地位”,颠覆一切看似如此的事情。大师德里达(Jacques Derrida)采用的即是这种手法;“解构”时而也被用于更广义的层面,大体等同于“后结构主义”、“批评理论”甚至“理论”{38}解构可能是一种复杂的思维工具,用于揭示思想、语言及经验中所存在的矛盾,但也可能是在华而不实的做秀。解构主义者对此并没有作出区分:
……对解构的解释本身必然包括对它的塑造。(巴尔金(J. M. Balkin)){39}
任何解构性概念都无法自信地发展,因为结局无非是被再次被解构掉。(Michel Rosenfeld){40}
一切“解构是X”或“解构不是X”的表达都天然站不住脚,换句话说,至少它们都是错误的。(德里达){41}

德里达对正义的反思断言了极端不确定性的存在—至少在应用“公正”一词时。由此出现了一种模棱两可的说法:
无论是说“这是公正的”还是说“我是公正的”就不可能不背叛公正{42}
假如存在自在的正义,那么不论它外在于法律,还是超越法律,都是不可解构的。如果解构的确存在的话,也不过就是解构而已。因此,解构就是一种正义。{43}

德里达坚持认为,称某事物是“公正的”是不可能的,这源自他自制的悖论:欲达正义,判决既要对法律忠诚,又要灵活运用法律。判决必须“既被规定,又不被完全规定死:既要守法,又要适时地改变它……” 。{44}把德里达的格言警句当作声张正义的朴实建议或作为反对伪善和道德盲目的警告的确很诱人,然而,适用于“公正”的解构主义原则也同样适用于“不公正”,要么与解构是一码事,要么就是若无公正的判决,便无不公正的判决。“不公正”要么根本无法对任何案件所适用,要么可以毫无意义地适用于一切案件(譬如将无法辨别有罪判决与无罪判决的差异)。“这不公正”一旦说出则必定背离公正的看法并不十分受欢迎。

我们不该忽视那些反对道德盲目的警告。无法获得正义判决的情形有时的确存在。例如根据可采证据,嫌疑人对被指控的罪行明显负有责任,而相应的量刑标准却被滥用的情况。判决无罪可能不公正,而判决有罪也不见得就是正义的,陪审员无法通过假定在何种情形下能得到更好的结果(如果有的话)来改善局面。德里达的悖论不仅想证明正义的判决无法获得,还声称认为存在正义的判决这种认识本身就是对正义的背叛。

说来也怪,德里达的论证刚好同某种法律上的确定性让步不谋而合。

……每当我们根据决定性的判决平静地将一条良规运用到个案,运用到被正确涵摄的情形上,法律(droit)在那时即被解释过了,只是独独没被解释为正义。{45}

当具体情形被正确涵摄,且规则能适用于个案,语言的确定性就会被接受。如果法律被解释为一种结果,法律的确定性就能被接受。当法律的确定性被接受了,说正义取决于正确地决定法律是否可以适用比说正义必须既保全法律又摧毁法律更直截了当。那么,恰当的判断是否服从法律同摧毁法律是一回事吗?答案当然是否定的。倘若做出是否守法的正确决定有害于法律,此危害也不过相当于不遵守给朋友或母亲的许诺。这一对正义的描述不仅更为直接,而且还解释了德里达论证中完整且不可解构的负担,即不一定要遵守规则—“法律并不是正义”。{46}

然而,用解构主义者的行话说,确定性的让步是可消除的(erasable)。或许德里达只是在说即便法律判决曾经都是确定的,他关于正义的主张仍然成立。如果对于涵摄与正确性的讨论都是可消除的,我们应该能够在解构中找到不必让步的不确定性主张,假如这种主张的确存在。解构主义者也的确提出了有关极端不确定性的非常可喜的主张。
……文本总难免歧义杂陈。(巴尔金(J.M. Balkin)){47}
……所有意义都依赖于在未来重书旧史,而这一重书过程不过是解释者对当下文本的再述……文本意义唯独不是当下呈现的样态。(罗斯菲尔德(Michel Rosenfeld) ){48}
如果我可以边写边改的话,所谓极端不确定性命题当然成立。(卡森(David Gray Carlson) ){49}

但尽管这样,解构主义者也难免畏首畏尾:
解构不是随随便便或杂乱无章的……解构不否认存在成功交际行为的存在。毫无疑问,每天都发生着成功的交际活动,一方能清楚了解对方在说些什么。然而,由于语言的生命源自语境,而语境又是言说者无法控制的,故而信息的成功送达缺乏保障。(卡森)){50}
解构的目的不是建立某种观念,认为对文本的解释均可接受,而在于证明用解释的简单理论探求文本的日常含义(例如,某些理论认为解释是对作者在具体情况下欲为之事的识别)存有缺陷,且无法作为解释的基础。(巴尔金){50}

看起来谁都不会毫无顾忌。解构主义者煞费苦心想要摆脱困境:他们既要向确定性让步,又要仰仗自己头脑开明。

解构把我们从教义的迷梦中唤醒,提醒我们“真理”不过是一种解释罢了……解构不是对规则与原则合法性的否定;而是在肯定那些存在于特定法理念等级观念中被忽略或遗忘的人类潜能。(巴尔金){52}
……颠覆等级对立是一些争论的打击目标,这些争论针对某种制度性安排,这种安排依赖于等级制度,并因此变革……。(科勒(Jonathan Culler) ){53}

解构使法律问题充满各种论点,而不去论证。解构认可变革的可能性,却不赞成支持变化的特定理由比反对变化的特定理由更有说服力。它指出了某些观念享有特权,却不知为何这些观念应予优先考虑。若赞成这一进路,就是说它赋予了无特权观念(那些怀有如此理念的人们)某种同特权观念一样的平等性。然而,这种将观念平等对待的方式又有些不分青红皂白:其颠覆不过是进一步导致颠覆。

巴尔金颇为自负地回应这种困境:他把解构喻为心理疗法。心理疗法应该何时结束,病人和心理医生何时认定“病人已获开导并彻底从抑郁状态解放出来”{54} 解构与之类似,“何时解构所提供的洞见能产生足够的启发”,心理医生才能做出“政治和道德上的选择”{55}严格说来,在这一过程中,理论家们“不再是解构主义者”了。{56}解构本身与人们应当做何种选择是无关的。

德里达也对此困境表示关注,并作出开明的回应。他坚持认为,解构不是“在正义所具有的道德-政治-司法问题面前以及在正义与非正义之间的对立面前的准虚无主义的退位……”, {57}他认为:“那种不断保持的、对围绕正义的概念性、理论性或规范性机构(apparatus)的起源、依据与权限的质疑,对于解构者来说,不过是对正义保持兴趣中立而对非正义保持麻木。”{58}解构主义对正义的兴趣和对非正义的敏感是如何被表达的?答案是不承认存在公正的判决。在此德里达找到了一种针对困境危机的解决方法,这一方法比单纯向确定性让步更为实在和极端。他认为:“被我称之为解构的东西才是最公正的”{59}他的主张似乎是说解构具有如此相互矛盾的高标准以至于它要把一切都看作是不公正的。但如果解构无法认定某个判决是不公正的,那么它也不过只是个自相矛盾的低要求罢了。作为选择行为的手段,解构更像疯人罗宾汉那样把战利品给了穷人,又在夜里把它们偷回来。

三、符号学

经过不同的学说变迁,符号学已将哲学家、语言学家、人类学家乃至文学评论家的思想融为一炉,成就出一幅学术拼图,这幅图反映这样一种共识:符号是解释人类文化(或一切事物)的根本范畴。与解释的新道统一样,对符号以及符号系统的研究并不与任何特定的不确定性论题相关联。例如杰克逊(Bernard Jackson)的法律符号学,他就未将语义不确定性作为符号间“关系功能的意义这种观点”的必要组成部分。{60}他接受“半核(semic core)”和怀疑阴影的概念,似乎是把哈特不确定性观点译入了符号学的字典。根据符号学传统,极端和理论上的不确定性论题对符号学家具有天然的吸引力。

从19世纪瑞士语言学家索绪尔(Ferdinand de Saussure,1857-1913 )开始,符号学家便采用了一些结构主义学家的理论观点,如意义是能指与所指之间的关系,意义关系是任意的以及意义关系由符号系统中的关系组成等。美国实用主义哲学家皮尔士(Charles Peirce ,1839-1914 )又令符号学界接受了“解释项”是在符号和客体之间的调和以及解释项自身也是符号的观点。{61}

通说认为词语是与其自身用符号所代表的事物相关的符号。那么词语究竟代表什么呢?符号。正如安伯托·艾柯(Umberto Eco,1932-)的小说《玫瑰之名》的主人公威廉修士教育他的门徒阿德索时所说的:“书由表示其他符号的符号所组成,而其他符号又会依次表示别的事物。”[62〕在威廉姆斯的训诫中,事物亦为符号:
Omnis mundi creatura
Quasi liber et picture
Nobis est in speculum. {63}
(全世界的创造物对我们来说就像一本书、一幅画、一面镜子。)

一切事物皆为符号,每个符号又都代表了其他符号。事物若是书,而书由符号组成,符号表示其他表示事物的符号,事物又是书,……这种观点使语言同化于一切事物(反之亦然)。一切事物都是代码。最终的结果便是符号崇拜:符号是表示符号的东西,这种表示与被表示的关系就是通过符号进行调和的问题。

本森(Robert Benson)是主张不确定性立场最为坚决的法律符号学家。维特根斯坦、艾柯、皮尔士、费斯、德里达都受到了他的影响。{64}他的核心符号学观点与维特根斯坦后期的哲学核心思想并不一致。本森认为:具有意义的事物—……任何代表其他事物的事物—才能被称之为符号.{65}

维特根斯坦的《哲学研究》就是反对这种思想的,即“一切词语皆有意义。特定的意义与特定的词语相互关联。该意义即为该词语所代表的对象。”{66}本森的符号学正是此类观点的后结构主义变体,在这种观点中一个词语表示的对象是另一符号.{67}本森的后结构主义思想将所指本身看作符号,从而重释了索绪尔的基本对:能指—所指,从而意义成为符号之间的关系,而非于符号间关系中获取内容的关系。这一观点引导本森用图表描绘出一张“符号网”,{68}在这张网中 “读者通过游历于网络结点之间产生符号的意义,以这种方式连接一系列符号直到在这一过程中失去兴趣。 ”{69}他利用这一“符号网”分析1987年里根政府与国会就美苏反弹道导弹协议问题上的分歧,得出结论:“文本并不包含意义”,{70}是读者赋予其意义的,{71}那些“‘法治’的传统迷思”{72}不过是掩盖美国恐怖主义的帮凶。

当本森认为读者有权“赋予(文本)意义,甚至以公然忽视文本的方式”{73}时,他其实在向语言确定性做无声让步。假如文本不包含意义,读者就不可能忽视文本。可被忽视的事物的存在意味着向确定性的让步。但至少本森不向确定性作明确的妥协,甚至不承认困境危机。符号网结点之间的游历“直到读者失去兴趣”才会停止.{74}由此产生的结果就是本森的理论纯粹是在逐渐削弱他的批评目的。考虑到意义是在读者疲于在符号网中游历时方才产生,本森无法承认ABM协议(或任何文本、事物)具有意义。他似乎将其理论视为削弱政府论证的刻薄方式,并且建立在接受该理论的人们支持政府行为是恐怖主义行径的看法之上。然而他并未争辩说政府是错的。他无法解释为何人人都应在美国政府行为看来像恐怖主义的符号网结点处停下来。

美国政府试图避开这一协议的做法就如同当人们想逃避自己义务时,总会设法把想做的事情解释为自己的责任的一样。本森的学说有为其张目之功。不论他们想说什么其实皆为解释。据此,不可能有人会去破坏协议或承诺,也不可能承诺否认某项宪法权利。解释便是权威谎言嬗变后的结果。

四、语境

当不确定论者向确定性作出默示让步时,他们往往退回到主张不确定性其实是一种意义的语境依赖性:{75}

规则虽在,但脱离了语境,我们将无法理解任何规则……。(拉亭){76}
……由于语境本身是无穷的,因而所指意义若受语境约束—那么,总会存在新的语境来为所指增加其他意义。(巴尔金){77}
解构……强调意义受语境约束—此乃文本间或文本内的关系问题—而语境本身具有无限性:用于引证的新语境总是存在,令我们无法对语境做出限制。(科勒){78}

从某种程度上讲,语境的无限性与规则适用问题并不相关。例如,无限性能解释但丁的《神曲》,却无法协助我们判断货物是否符合《货物买卖法(the Sale of Goods Act)》中对货物质量的要求。我们可以把前者称为“泛化解释(generalizing interpretation) ”。这种解释是对《神曲》作一般性描述,至于描述本身是抽象(如采取整体解释)抑或具体(如描述诗歌的某部分或某方面)在所不问。文本内外的复杂性使得对《神曲》的解释有无数种可能.{79}当然,对于法律文本而言,也存在泛化解释,如在不涉及个案时,对《货物销售法》作出解释。

第二类解释(我们称之为“应用性”解释(applicative interpretation))则不有所不同。它不仅像泛化解释那样符合某些共同的解释标准(如可靠性标准、解释权标准等),还面临在特定情形下适用特定表达的具体标准。一旦有待作出应用性判决,我们就需要对文本进行解释,这时的解释很可能被特定的目的所限:有关特定法律与社会的内容,只要与最后判决所要求的决定无关,就不是解释。当然,文学语境中也存在应用性解释,比如《神曲》是否属于某一特定体裁。

无论是在泛化解释中还是在应用性解释中,语境的无穷性都具有类似涵义:于前者,解释可以渗透到《神曲》乃至日常生活的方方面面;于后者,通过对《货物销售法》的解释,它可能适用于形形色色的案件。这种相似带有一定的误导性,因为应用性解释针对的是个案—无论如何,各种各样的可能案件所具有的无限性在逐渐消失。然而,社会生活纷繁复杂,充满着不同的需求、目的、预设以及意图,这些都将影响着法律文本如何应用于个案。然而,将货物销售法放入法律的、商业的、文化的语境中进行考量的需要尽管是有限的,却不会消除。不仅如此,由于应用性解释不像泛化解释那样需要应对语境的无穷性,它就必须就无限可能性中的某一个作出具体的解答。

因此,在应用性解释中,语境的相对有限性没能说明语境依赖性就是一种不确定性。法律问题不像文学问题那样精致和充满争议,但也并不必然如此;《货物销售法》的适用问题可能需要对案件和法律的语境更为细致的(同时也是矛盾的)理解。

要回应语言意义因取决于语境故为不确定的主张,通常需要揭示:(1)意义并非极端地依赖于语境,或(2)语境依赖导致不确定性本身并不具有典型性。我认为前一种反驳路径不应受到提倡而后者的论证则相对合理。

(一)意义与语境无关吗?

绍尔(Frederick Schauer)进一步阐述了对不确定性论的回应。他认为“规则性(ruleness) ”(规则得以从不同行为中择其所需并藉以证成自身的能力){80}要求“这样一种可能,即判决形式受制定出的一般规定的指引,而不受制定该规则背后包含的论证的最佳特定适用的指引。{81}他认为这种可能性取决于“语义独立性(semantic autonomy) ”,这也正是“非依赖于语境”的内涵所在。因此,绍尔对于规则的理解是指在脱离语境信息的前提下规则仍能适用。

显然,话语的意义不光是起着声带的功能。然而无论绍尔如何阐述这一观点似乎都碰了钉子。或许困难在于离开了描述某一事件发生时的社会习俗(conventions),就无法形容对于该事件(能够赋予特定话语以意义的)什么才是相关或重要的。那样的话,通过形容某个事件,我们才能形容出语言的规则,无论被绍尔描述为“独立的(autonomous)”是什么都会成为描述某个具体事件的一部分。换言之,关于语义独立性概念有一个问题:语词的意义正是运用这些语词的语境所具有的特征。或许绍尔针对的问题是意义是如何与语境的其他特征相区别的。

他将语义独立性称为
符号——词语、短语、句子、段落——所承载的符号使用者在特定情况下独立于交际目标的意义的能力。{82}

何谓承载意义的能力?任何字母组合,甚至外套搭在椅背上的状态都能够承载意义,而绍尔则主要针对语言符号。他是指语言使用的符号都承载了意义,而不是简单指它们能够承载意义。这近似于在说它们具有某种意义。符号当然有其意义,然而,这种意义是符号自身所赋予的吗?

没人能用符号承载独立于特定目的和情形的意义。但绍尔认为海浪就做到了:

设想在海边,看到一堆贝壳被冲上海滩,排成C-A -T(猫)字型。在这种情况下没有语言使用者,但我所想到的仍是一个毛茸茸的家养小宠物而不是齐柏林飞艇或斑马。看到“C-A-T”想到猫,任何讲英语的人都会对这种贝壳形状产生类似反应,此现象刚好论证了被我称为语义自治的现象,语言本身承载了含义,并独立于特定场合下的语言使用者。{83}

事实上,即便是在海滩,语言使用者仍然存在。绍尔并没有论证语义独立性,原因在于他只是那些“特定场合下的语言使用者”中的一份子。我们注意到绍尔并没有说他已理解了贝壳(的意义),只是当其看到贝壳的形状后会想到猫。意义和理解并不等同于任何心理历程》{84}经历多与我们的所见所闻有关,但经历本身并不是“理解的经历”。当人们使用“猫”这个词,我们会理解是什么意思,并想到那些毛茸茸的小动物。但这一过程并非理解的过程。我们在还没联想到这种毛茸茸的小动物之前就能理解“猫”这个词,当然,想到猫这种小动物本身也可以在不理解“猫”这一名词的前提下做到。

当然,绍尔对于猫的讨论中存在这种事实:“猫”的确是指猫这种动物,任何人都不可能在不了解这一点的前提下理解“猫”这个词。虽然我们可以不必先想到猫再去理解“猫”这个词,但我们的确需要做到一些事情,比如去区分猫和狗,比如通过指出一只猫或描述一只猫来解释词语的意思……为了使意义能独立于语境,就必须使意义独立于那些猫和狗的事实,这样我们才可以在对猫一无所知的前提下理解这个词语的含义。因此,在对另一个语义独立性观念的设计中,绍尔指出:

就算是在只有语言才是交际双方共通之处的情况下,也总会存在某种东西(怎么称呼它随你)令交际双方能够理解彼此。{85}

其实,这种随你怎么称呼的东西并不存在,因为根本无法找到上文提到的那种情况。绍尔描述的这种情况是相互矛盾的:言说者和“理解者”不会只有语言这一个共同点,其他完全不一样—正如不会有谁是只懂英语,而对其他一概不知一样。绍尔想象的人们不会共享任何有关猫、雨、睡眠或是食物的知识,……,而他们却知道词语“猫”、“雨”、“睡眠”、“食物”的意义……其实,分享那些词语含义的人们也同样分享了关于猫、雨、睡眠、食物的知识。

不过,当绍尔指出交际是以“许多语境理解”为基础时,他其实承认了“只是由于他们居住在同一个星球,说同一种语言,交际双方才似乎是理解彼此的”。{86}而另一妥协则是对不依赖语境观念的谨慎描述:

将语言的这一方面特征看作是脱离语境性(acontextuality),我是想强调在这一方面意义是大于特定话语语境的。我们不应该把将这一特征描述为 “脱离语境性”理解得太死。发现有脱离语境的意义存在并不是去否定我们在赋予言说任何意义时有语境因素在里面。{87}

认为意义是部分脱离语境的看法似乎存在不协调的地方,但必须承认任何表达若脱离了语境将不具有任何意义。这一张力只有通过隐喻意义是“高于”语境的,才能得以解决。对脱离语境意义观点的妥协进一步强化了:

脱离语境的意义并不否定语境必要性,而是承认大量的语境性理解会被语言使用者当作前见。{88}

这是一种合理的妥协,却让“脱离语境”成了词语的不当使用。

(二)语境依赖性就是不确定性吗?

我们不得不试着调和双方,一方是绍尔的提醒,他说词语意义在特定场合的使用并不仅限于那一场合,另一方则是那些在表达语义独立性和脱离语境意义时所出现的问题。儿童从在特定场合使用某个词语的过程中掌握了该词语的含义,并学着在类似场合使用。词语意义是某种在特定场合被运用的能力。这种能力可以被视为依赖语境的(因为该词语只能在某语境下使用),或脱离语境的(因为它们能在各种语境下使用,不论这些语境是有差别的还是相似的);但如果既说它依赖于语境的,又说是它能够脱离语境,难免令人费解。儿童经常在意想不到的语境下使用某个词语,认为那些语境类似于他们学习该词语时出现的那个语境,还坚信在当时使用该词语是合适的。但语境的依赖性并不是极端不确定性的一种形式:连儿童都能在语境中掌握一些不同语境之间的相似性,并且语言学习本身涉及学习如何更有效地掌握语境之间的相似性。

这类对于意义本质的反思并不满足于对于语境的讨论。从一般意义上使用“语境”一词似乎有些似是而非,毕竟任何帮助我们理解某个表达的事物都能被冠以“语境”的头衔。而用“语境”一词统称那些事物不应误导我们认为这种概括就是有益的。然而,的确存在对于语境依赖即为不确定性观点的回应:语境能且确实回答了词语适用的问题。例如词语“大”的适用就是极端依赖语境的:就算我们知道一个物体的体积有多大,但除非知道这个物体是什么,否则我们并不清楚用“大”来形容它是否合适。同理,只有了解了房子的地理位置和它周边生活的居民状况,我们才能判断出这个房子到底是大是小。当然,极端的语境依赖并未使“大”的意义极端不确定。除了那些符合哈特模式的边缘案件外,在一定语境中,我们仍然可以判断出具体某个房子是大还是小。每一天“明天”一词所指的内容都不相同,从这点看它的确是极端依赖语境的!然而,它的意义却并非极端不确定。{89}

诉诸语境的做法其实是从极端不确定性那里撤退出来,而且,这种论证需要抗衡不确定性论者所坚持的意义因随语境改变而不可靠的观点:

由于“意义依赖语境,而语境根本靠不住”,自然法因此沦为了主观解释,自由主义也丧失了它作为一种哲学的地位。[90]

语境依赖性并不必然导致“主观解释”,因为语境会为是否应用某一表达提供客观依据。譬如船主请你推荐一个“不错的油漆工”,{91}一方面只知道“不错的”和“油漆工”分别是什么含义并不足以让你帮好这个忙。而另一方面,语境可以确定所需要的是艺术家,粉刷墙壁的装修工人,还是缆绳。船不需要上漆,需要的是一条缆绳,以及船主对艺术并不感兴趣等这些情况可能都是非常清楚的,那么,此时认定船主其实需要的是一条缆绳就具有客观依据。

尽管这算不上是不确定性的来源,但还是会认为语境总能确定某种事物是不是“不错的油漆工”,因为它能够识别:(1)需要的是哪一类的油漆工;(2)那类油漆工需要具备什么素质(怎样才算是个“不错的”漆工)。事实上,语境并不那么具有决定性,它不过是给出了各种相关的却无法通约的衡量标准(如绳子的长度及其重量……)而已。语境甚至无法明确某人是否需要油漆工或缆绳。此时,就会面临一种产生于语言不确定性(linguistic indeterminacy)的真正的不确定性(a genuine uncertainty)。只要(1)当人们无视运用表达的语境所具备的那些重要而有意义的特征,或者只要(2)那些特征并不能明确所需要的是艺术家、油漆工,还是绳子,语境依赖性就会使语言表达的适用变得极端不确定。既然这种情况既非第一种假设亦非第二种假设,仅指出意义具有语境依赖性的不确定性命题其实也并非那么极端。同一个表达以同样的方式适用于两种语境并不表明这两个语境就一定完全相同;只要它们为适用该表达提供同样理由时具有相似性即可。特定词语能否应用于无穷的语境并不重要,只要存在选择相关语境因素来应用这一表达的依据即可。

因此,即使将语境泛化会有风险,我们也不应低估它们澄清意义的功能—想想当我们被问及某个生僻词语的含义时,我们是如何本能地从使用它的句子中寻找答案就一目了然了。语境甚至能够确定在何时会出现弦外之音。举个例子,颇具讽刺意味的是,这个例子来自不确定性哲学的创始人之一皮尔士的文章:
……符号并非都是彻头彻尾不确定的……
如果文字不会出错,这就叫“确定”。[编辑注释]{92}
皮尔士的编辑言之有理:该句所在的语境使皮尔士认为的任何符号都不是“确定的”的观点是确定的。

五、变化

有一些对确定性的妥协声称语言的意义在变化。
……意义尽管不是一成不变的,但并不因此就是完全任意性的。(罗斯菲尔德){93}
……随时能确定其意义的规则也是不存在的。(拉亭){94}
我会立刻承认法院或其他宪法解释者履行职责的行为受到了一定限制,……但问题在于不管存在怎样的限制,它们都不会一直持续下去。(莱文森){95}

词语含义的确是处于不断变化之中的,有时的变化甚至出人意料。莱文森以“多愁善感(sentimen-tal)”一词为例,它曾被当作褒义词使用,后来却演变为贬义词。{96}诸如此类的例子还有:“恶棍( knave)”曾经指“男孩”;“粗暴的农夫(villain)”曾指“农奴(serf) ”;“令人愉快的(nice)”原有“无知(ig-norant)”之意,后来又指“挑剔的,难以取悦的”,再后来则演变为“令人愉快的(pleasant) ”,而到了今天,似乎什么具体含义都没有了。

但产生于那些变化的诸多不确定性显然并不极端J97〕首先,这种语义的演化过程相当缓慢。绍尔认为,从意义变化到成就出不确定性如同“冰河在缓慢移动,只有当我们推它,它才会移动”{98}除了暗示着某种统一运动(uniform motion)外,这一比喻还是恰当的。其实,语言的变化过程不仅缓慢,而且是随机发生,缺乏组织性的。“令人愉快的(nice)”和“多愁善感的(sentimental)”之所以耐人寻味是因为它们的含义经历了数个时期后才发生改变,衍生出英语字典中原本没有的含义。还有一些词义则在相当长岁月里保持不变。比如no中的n-就从来不曾在俄语、爱尔兰语、法语、德语或是梵文中出现过,在它们祖先的语言古印欧语中却总具有相同的含义。语言学家重构出三千多年前人们所使用的语言,竟发现“three’,的对应词语是*trey-、“two”对应的是*dwo,”cow”对应的是*gwo, “mother”则对应*miter等等。显然,这些词语的变化缓慢,有些甚至极为缓慢。

其次,词语的变化并不会导致不确定性的产生,除非不知在多个含义应运用哪一个,只有在那种情形下,不确定性才会产生。这并不是极端的不确定性:这种情况不仅少见,且取决于被描述的事物,正如莱文森描述“多愁善感(sentimental)”一词的意义变化一样。

大部分有关意义变化的观点都更为极端:认为意义是不稳定的—无时无刻不在变化,并断言所有具体的司法判决都在应用新的意义。这类主张与基于语境依赖性的不确定性主张非常类似:它们坚持认为任何时候使用某一表达,该表达即被赋予一个变化后的含义,而这一含义正是它所运用的新语境所赋予的。哈金森和摩根写到: “同一句子对两个不同的人而言绝不会恰好具有完全一致的含义,即使对于同一个人而言,在不同场合下运用该句子也是指不同事情。”{99}一定意义上,的确如此,每次你说“把腌菜递给我”时,都是在不同时间要求把不同的腌菜从不同的地方拿到不同的地方……但是,只有在相关意义上,即必须判断什么是“腌菜”,什么是“递”,才是错误的。

各种表达的含义随使用场合的变化而变化这种观念虽是后结构主义理论的一部分,{100}却也在法律理论中有相当深厚的资历。列维(Edward Levi)在其《法律推理导论》中介绍到:
从某个重要意义上讲,法律规则从未清晰过……规则在其被适用的同时就在改变。{101}

列维或许是在对司法行为作出评价:法官总在改变规则。这无疑是种经验性主张。这一说法对错不一,但是只有对于某些事物,如规则的适用—至少在某些案件当中 —要保持稳定才说得通。如果列维是在评价规则的本质,它便可算作是一种以全新方式自我否定的极端不确定性主张。变化的概念预设了一个起源:被形变为另一些事物的事物。假如极端的不确定性的确存在,就不会有变化了。

六、维特根斯坦

研究维特根斯坦及其法律思想的大量工作是伴随近来一场语言哲学辩论展开的,辩论双方分别是克里普克(Saul Kripke,1940-)与各式各样的反怀疑论的反对者(antisceptical objectors),前者认为维特根斯坦对于遵守规则的评论引起了怀疑论上的矛盾。法律不确定性的拥护者采纳了怀疑论解释;{102}而其反对者则辨称他们是被一个带有误导性的哲学问题迷惑了,并认为维特根斯坦是在试图停止追问而不是持怀疑态度去回答。{103}与此同时,绍尔则提出一个奇怪的论点,认为维特根斯坦的评论表现了制定性规则不是极端不确定的,那些非制定性规则才是。{104}

厘清导致这一难题发生的前因后果其实不难:设想你在教一个懂得如何数数,正在学习偶数的小学生。1000之前他都数得很顺利,可过了1000,他就开始数,“1004,1008,1012”。而你却会束手无策,因为给出的(小学生已经掌握的)所有加2的例子自身都不能决定1002应出现于1000之后。那些“加2”的例子当作“1000之前加2,超过1000后加4”的例子似乎也不能算错。我们也许需要增加其他条件来限制“加2”的规则与实例。而这种其他条件是什么呢?

是什么把规则与规则的适用联系起来的?—这一哲学问题影响了这场不确定性辩论。关于怀疑论的解释,维特根斯坦指出,由于没有其他条件,规则和它的适用之间就不可沟通。也就是说根本不存在规则这种事物。

用词语表达意义是做不到的。词语的任何新的适用都是在冒险;当下意图总能被解释成我们所期待的样子。{105}

这一怀疑论通过指出社会共识允许我们假定某个规则的存在,来解决这一两难局面:“遵守一项规则”无非是“做其他社会成员所说的就是遵守一项规则”的另一表达罢了。

非怀疑论解释则认为维特根斯坦并没有在制造一个哲学难题,而是试图去结束它。根据这种观点,维氏不是在说弥补规则与其适用之间漏洞的东西不存在,而是认为根本没有漏洞需要填补。用哲学家的行话说,了解1000之后就是1002与理解“加2”这一规则是有内部关联的。{106}既然你能理解“加2”但又不能数到1000,或是知道应用“1000,1002’,这一规则(因为老师告诉过你),却不理解该规则,那么理解该规则与应用该规则就不相同。但它们却一定是相关的,不需要用什么来连接:不了解“1000,1002”是该规则的正确适用,便无法判断如何数到1002,也无法理解“加2”规则。所以学习规则既不是在弥补漏洞,也不仅是刚好与别人做了同样的事情,而是掌握了使用老师所提供的例子的一种方法。

理解这一争辩是理解法律与语言问题的基础,正如克里普克和非怀疑论的维特根斯坦们所承认的那样,是什么连接了规则和它的适用问题相当于在问是什么连接了某个词语与它的适用。把牛蛙称为“牛蛙”是个一般性规范。这不仅是个习惯:我们会告诉孩子这样叫它们才对。如果孩子把豚鼠叫“牛蛙”,我们不仅会认为“不正常”,还会纠正孩子。争论维特根斯坦的规则理论就是在争论是什么让我们知道把豚鼠称为“牛蛙”是错误的,争论是什么使得当你加2时导致 “1000,1004”是错误的。

如果非怀疑论的观点正确,维特根斯坦就扫清了这种误识,即认为规则的适用不由规则本身决定,然而,他并没有假设若只有规则本身决定其适用,这个适用就是不确定的。维特根斯坦还扫清了哲学家承担着调和“牛蛙”一词与牛蛙这个动物二者这一任务的误识。这对本文业已提出的一些观点产生了影响:

第一,在这些共识看来,解释的新道统是错误的:正如维特根斯坦所指出的“理解规则不一定要通过解释”。{107}这一评价对于使用维特根斯坦的其他观点来支持规则怀疑论是一种障碍,而且没有人曾清除过。
第二,没有什么会确保判决遵循了某个规则,这一怀疑论主张显而易见的。{108}这类主张认为:如果事实上无漏洞,补救也就不存在。
第三,批评困境正在消散。在某些情形下,特定行动可以也应该由于没能遵守一项规则而受到谴责(如果该规则应当遵守)—或者,同样地,适用于遵守了一项规则的情形(如果该规则不应被遵守)。

看上去似乎是这样,如果非怀疑论的观点正确,那它击败的就不仅是极端不确定性命题,还包括一切理论上的不确定性主张。如果怀疑论的观点正确,维特根斯坦的论证就会成为一种理论上的不确定性命题:他已表明如果存在意想不到的联系,也只能是规则。尽管没有,我们仍有资格谈论,仿佛在没有这类联系时,规则还是存在—即社会共识。规则的遵守在本质上是社会性的。

社会视角对于那些对法律和语言感兴趣的人而言颇具吸引力。语言是社会实践,法律是社会实践,因此它们的规则必然亦是社会实践。如果一项规则在社会实践方面没有任何作用,它便不是一项法律规则。惟一的错误就是从那些命题跳入一种关于规则及其适用的联系的视角,也就是说,试图从是否存在规则,规则是什么,制定者是谁,遵守者又是谁等这类社会事实问题跳入是什么在连接规则及其适用的哲学问题,认为哲学问题是社会事实问题。我们注意到维特根斯坦的讨论不是关于小学生是否应该应用“加2”规则,也不是适用规则时1002是否应跟在1000之后,而是上述两个问题的答案均为肯定的。连接“1000,1002’,与“加 2”规则是什么才是更为基础性的问题。维特根斯坦在那种情形下采用的办法是否定这一哲学问题。{109}怀疑论的观点认为哲学问题无解,需要转变为社会事实问题;而非怀疑论的观点则认为这种问题不应该被问及。

拉亭完成了从法律和语言的社会本质到规则遵守的社会视角的跳跃。她认为,维特根斯坦是一种承认遵守规则“在本质上是社会现象”{110}的规则怀疑者。{111}她不是简单地认为社会规则(例如法律和语言规则)是社会实践,而是认为除非人们同意遵守规则,否则规则根本不存在:“当回应命令和遵守其他要求时存在重复的人类行为,遵守规则才真正发生了。”{112}也就是说,只有当某个社会说它已经做到了,遵守规则的行动才存在。那种对规则的社会本质持怀疑论的观点不可能正确:比如你与一只猫独处,叫她“Grimalkin”,你就会遵守这个规则,哪怕无人察觉。社会共识在此时并不存在。就算你和 Gri-malkin形成一个社会,你也不需要争得她的同意来遵守这个称呼她的规则。那么,假设你自己形成的一人社会,或是同你一样的人们组成的假想社会就什么才是规则的适用达成了一致,又当怎样?那时我们就会终止社会的这一观念,承认在没有共识的情况下,某种行为会遵守或不遵守规则。

在把猫唤作“Grimalkin”这一行动中,存在各种你从所在的社会学到的东西—名称观念,猫可以被命名的观念,名字本身(哪怕事实上这个名字并非是你的猫的)等。作为现实社会的一部分,我们学习什么是规则以及如何遵守它们;但遵守一条规则并不是去做你身处的社会让你做的。对规则持社会视角的人们只想指出我们从社会学习遵守规则的一般性实践—那些从社会习得的概念。或者,他们会更坚定地主张那是学习如何遵守规则的惟一方式。在持怀疑论的维特根斯坦们看来,把社会观点缩减成上述任一主张,会大大改变那种社会观点。如果规则的社会视角不过是指明你从所处的社会学习遵守规则,那么即使它主张那是学习遵守规则的惟一途径,也不是关于规则是什么的新颖观点。它会与这种非怀疑论的观点相一致,即认为是什么连接规则及其适用这一问题并不是不可回答,而是遭到了误解。

看上去,拉亭本人并不需要采用这种有关规则的怀疑论观点。她关于维特根斯坦的立场要弱于这种怀疑论,因为她仅反驳了关于规则的“传统形式主义”{113} 拉亭反对的这一形式主义认为至少在核心案件中,规则能够通过演绎得以适用。{114}看来没有人坚持那种观点,这似乎有些荒谬。假如我向你要一个苹果,你从果盘里挑了一个,你便遵守了一条规则。但你并没有演绎什么。演绎需要前提,这里你只有一个苹果。“这是一个苹果”本身就在一次演绎中表达了一个前提,但它本身却不是演绎。如果存在传统形式主义者的话,他们一定会把“这是一个苹果”当作演绎的结论吗?在这个结论中,前提类似于“任何具备这样或那样特征的客体就是苹果”以及“这一客体有这样和那样的特征”这样的表达吗?答案是否定的,因为这样会导致一种复归:这是一个客体,具有某些特性,这类判断成为另一些以其他演绎结论为前提的其他演绎结论……。正如哈特所说:“在如何区分事实这一点上,逻辑是沉默的。”{115}如果形式主义认为将特征类型化是一种演绎过程,那么拉亭就无需搬出维特根斯坦来攻击它。

尽管拉亭接受怀疑论关于规则的观点,但她关心的却不同于那些讨论以下问题的争论:只是因为她想指出法官应该如何做,她才谈论是什么连接了规则及其适用。因而被她称为“维特根斯坦派”的规则的社会视角最终成为一种法官应“谨慎对待己任,扮演好符合社会善良风俗的独立的道德选择者”的主张。{116}那种观点与规则的非怀疑论观点是一致的。如果存在规则,法官应意识到他们对社会所负的责任(当然不仅仅对社会!)关系着他们必须行使何种权力来处理规则(适用、改变、忽略以及运用不同方式解释、限制或扩大规则,甚至使之无效等权力)。法官不必在意识到自己责任之前相信类规则的存在。有时他们通过想当然地认为只有一种办法来处理规则将自身蒙蔽,而不去承担责任。那样做不需要别人来劝说他们承认“遵守规则”其实是“按照民意行事就是遵守规则”的同义表达,而是需要有人提醒,对于如何对待规则他们才是有责任的。

因为拉亭关注法律规则,故而对其最好的诠释是:她并不关注遵守规则的概念可能(在对维特根斯坦的讨论中涉及过),而是关注依规则统治的现实可能,这种规则为市民提供了充分而清晰的指引,也使官员充分了解限权机制是关于官员可能遵守那些规则的现实可能以及关注规则会被不假思索地遵守的现实危险。或许她想尽力表明当法官适用某项构成法律的语言时,他们不应扮演计算器的角色,甚至不应假装能扮演。他们所处的社会的兴趣在哪里,哪里就是他们行动的理由,他们应对其所在的社会负怎样的责任,那就是他们行动的理由。二者都不要求规则怀疑论。

规则遵守的社会观点并不是极端不确定性命题,而是一种理论上的不确定性命题。{117}在这种社会观点看来,一个社会是存在固定共识的。例如费希就认为维特根斯坦的怀疑论解释者可以认为社会共识极为强烈地支配谓之“遵守规则”的行为。这种理论上的遵守规则的怀疑论的社会观点如同那些非怀疑论一样会导致实践中的确定性,这一事实对于绍尔十分重要。他认为在规则及其适用之间需要某种东西加以沟通,但既然人人都承认存在与规则一致的行为,那么这种行为就一定存在,是什么并不重要。这一进路具有一个合理的循环(ring):它取决于实践的不确定性与理论的不确定性之间的区别,并假定后者不重要。但绍尔的进路却卷入了一些令人费解的问题。

绍尔强调这样一种观点,并将之归因于维特根斯坦,即对于“数列1000,1002,1004,1006,?接下来的那个数是什么?”没有惟一正解。{118}答案可以是1008,1019或任何数字。绍尔认为关键点在于“是其他东西而并非数列中之前出现的数字使得1008是正确答案,而1019 则不是”,{119}关于遵守规则的争论其实是在争论“其他东西”到底是什么。因此,正如怀疑论者一样,他认为如果规则的确存在,那么这种东西就必须把规则与其适用联系起来。

但绍尔不是怀疑论者,他认为如果数列伴有“口头指示‘总是加2’”,那么“1008就成为正确答案,而1019则显然错误”{120}他承认这个招数似乎偏离了维特根斯坦的观点,而且我们会问为何“总是”不意味着“……但如果n>1004,则加13”。他的回应是任何理由都成立:

当然,“总是”不意味着“……但如果n > 1004,则加13”的原因又是关于是什么遵守或违反语言规则提供标准的争论,对那一根本问题的特征描述不过是在循环和回避回答关于语言规则的存在问题罢了。{121}

这一回应其实是一个隐蔽的同义反复:是关于争论x是x的话题。由此可见,绍尔只是在说之所以特定的适用与某个规则相一致,是由于“它为遵守或违反规则提供了标准……”。这是一个有价值的同义反复,它对于绍尔认为的无需使理由具体化的做法很重要。原因在于“社会习惯或共识,仅指(无需认可)一个可能的答案”。{122}但是一定有某些东西使“总是”意味着总是,一旦如此,语言规则就会成为法律规则的基础。

关于绍尔的论证存在三个互相关联的难题:

第一,对于怀疑论者而言,“总是加2”和“给出数列0,2,4,6,—,1000,1002,1004,1006,……的下一个数”一样经不起推敲。维特根斯坦讨论的观点是我们解释“总是加2”的最好方式就是列举,然后加上“等等”字样。因此,如果要求“给出数列 0,2,4,6,……,1000,1002,1004,1006,……的下一个数”没有“牢固确立”这个规则,“总是加2”同样也做不到。这就是当绍尔承认他的论证偏离忽视了维特根斯坦的要点时所揭示的事实。他只是回应说这一点并不重要。

第二,绍尔把“口头指示”(或“语言指令”、“语言中的具体指示”){123]“总是加2”看作是在违反“除了前数之外的其他东西”所表达的规则。但“给出数列0,2,4,6,……, 1000,1002,1004,1006,……的下一个数”是在口头上、语言上形成的,是语言之中的一种指示、指令,而且是具体的。

第三,矛盾产生了:“给出0,2,4,6 ,……, 1000,1002,1004,1006,……这一数列的下一个数”的“惟一正解”是不存在的。因此,“是其他东西而非前数使得1008正确而1019不正确。”{124}如果存在某种东西使1008正确,那么就不会出现惟一正解不存在的情况。当然,正确的办法是承认1008是(惟一)正确的—绍尔似乎会这样选择。在某个注脚中,他说在“1000,1002,1004,?”中“存在‘加2’规则”,尽管这项规则并不单单是“从数列本身产生的”。

显然,在没有制定性强化的前提下,规则的适用也许是正确的。绍尔认为:“规则与证成之间存在区别,这一区别对于理解规则观念至关重要,只要制定出的一般性规定,能有别于那种规则背后证成的直接适用在特定场合产生的结果,这种区别就是可能的。”{125}这似乎是对的—但说只有制定规则才能具有不同于潜在证成的直接适用的结果则是另一个问题。绍尔并没有这么做;通过把维特根斯坦的讨论描述为必须具有规范性,他得出结论非制定性规则没有被解释。在绍尔眼里,维特根斯坦的讨论传递了这样的信息:

解释非制定的或非可制定性的规则的限制是一项艰难的任务,与解释制定规范的可能限制截然不同。{126}

绍尔继续表明对于非制定规则的限制的解释,不存在什么特别的困难。{127}他说,例如,社会规范性习惯所反映的某种非制定性习惯规则能以一定的方式存在,这种方式与“那个社会的神圣铭文确定的规则的存在方式相同”{128}他拓展了先例理论,以驱除非制定性规则的限制。{129}在反复强调了维特根斯坦表明的非制定规则之限是神秘的{130}主张之后,绍尔认为即使确定先例的法院的抽象行为特征(例如,目的性规则制定)对于法律不起作用,先例仍能够限制:某些抽象行为“比其他可能性更大”{131}虽然先例可以描述为无数不同的规则中的一例,但随后的裁判者可以用强制性理由把它当作某一规则而非其他规则的一例。绍尔以唐纳修诉史蒂文森为例,该案中,姜啤饮料制造商需要对其给消费者带来的损害负责。后来的法院将这一判决当作仅归责于姜啤制造商的判例或是当作归责于每个损害他人利益的判例都是错误的。绍尔总结到“基于判例的限制与基于规则的限制其实没有特别的差异”{132},这终结了认为非制定性规则的限制要难于解释,且不同于制定规则之限的主张。事实上,认为普通法规则必然比有关部门制定的规则更不确定是没有依据的:尽管不确定性存在,但在案件事实与唐纳修诉史蒂文森事实相似的情况下,根据判例确定的被告责任与制定法条款所确定的责任是一样确定的。

七、结论

根本不存在极端不确定性命题。不仅极端不确定主张暗含着自我矛盾;提出这些主张的人们明显是自我矛盾的,并把自己推向理论上的不确定性观点。后者与费希主张的那种彻底的实践中的确定性相一致。相反,哈特对于核心与边缘地带的区分则与广泛的语言不确定性和法律不确定性相一致。

所有这些都令我们难以参透有关不确定性的争论到底是什么:如果是关于存在多少不确定性的话,它就涉及无法被量化的数量。如果是关于不确定性有多么重要的话,重要性就是衡量标准,尽管这种标准可能有争议,却没人清晰论述过。

律师和法科教师很容易想到一些案件,来向委托人和学生阐释通过语言制定规则的适用,这一事实说明是赞成强调确定性的—而且通常委托人和学生并不需要例子。任何读过禁捕牛蛙规定以及知道如何捕捉牛蛙的人都会找到根据这一规定保护牛蛙的案例。除此之外,哪怕该规定在语言上不太确定,但如果得到遵守,它也就完全实现其目的。

一些明智的律师,他们会向委托人提供优质的建议,除非要以牺牲另一方为代价,甚至对于在渥太华捉捕牛蛙的问题上亦如是,他们的实践是赞同强调不确定性的。

所得税法和婚姻维持法之间的区别可以用来说明既不过分强调确定性也不过分强调不确定性的情况。如果所得税法与家庭法使用同种语言,并按照“经济需求、义务和责任”来制定所得税法,那么就会在所得税法中出现它实际上并不具备的不确定性。该法中会有许多内容变得更为不确定。但使用那样的词语表达的婚姻维持法原本就具有大量不确定情形,除非法院对其适用给出具体要求。

能否从对不确定性主张的研究中得出更为一般性的结论呢?我们业已形成的是:每个人都或多或少地同意哈特的那些老生常谈,即语言表达的适用存在清晰案件和非清晰案件之分。然而,对于清晰的本质在理论上的分歧并没有消除,甚至到底有多少是清晰的还不清楚。

当然,我们仍能学到一些有价值的东西。首先,法官和理论家应在主张确定性时态度适中。尤其是法官不应向词语当然意义驱使判决的产生这类主张中寻找庇护。同理,如果他们不想按要求去做,例如按制定法要求这样做,他们就不应在不确定性主张中(声称他们正在解释制定法的语言)寻找庇护。

无论如何谈论语言的确定性和不确定性事实的本质,理论家们都应该正视它们,而且明确语言确定性的重要性。我们对用语言制定法律规则并将该规则应用于某些案件的事实可以有所了解,但平淡的知识并没有告诉法官该如何行动。了解案件是否符合规则的规定并不意味着法官就清楚法律要求什么:法官还需要知道法律是否要求运用该规则。而就算那些都被法官所了解,他们也仍然对“公正”一词是否可以适用这个结果没把握。尽管“公正”与“不公正”有时会是清晰的,但语言的确定性不应误导法官认为任何案件都有公正的判决。

【参考文献】{1}Regulation under the Ontario Game and Fish Act, 0 Reg 694/81.
{2} 例如,科勒斯(Ken Kress):“法律的不确定性”(Legal Indeterminacy) (1989) 77 Cal LR 283, 287,以及拉亭(第285-286页),大卫·莱恩斯(David Lyons)(第221页),绍尔(第434页),以上均发表于绍尔编著的《法律与语言》(Law and Language) (Aldershot : Dartmouth 1993)一书中。
{3}卡多佐:《司法程序之本质》(The Natures of the Judicial Process, New Haven: Yale UP, 1921),第130页。
{4}LL139。哈特于《法律的概念》(The Concept of Law, 2nd ed, Oxford: Clarendon Press, 1994)一书中采纳了威廉姆斯的这一概念。又见20世纪40年代,卢埃林在教导他的学生时所采用的一个有关制定法解释的诗歌体理论(in a versified theory of statutory interpretation):文本既出,为你所见;棱角分明,不可曲解;哪怕一定会有浅浅的阴影,你也会在质与量中找到明确的文本之限(A text lays out, the text you see, Unyielding, all perimeters; Thoughslight penumbra there must be You’ll find in force and quantity Sharp, given verbal limiters. )。引自威廉·特文宁(William Twining):《卡尔·卢埃林与现实主义运动》(Karl Llewellyna“the Realist Movement, Norman: Universityof Oklahoma Press, 1973),第240页。辨别诗中有多少只是说说而已成为理解卢埃林的难题。
{5}LL 140。
{6}“我们可以将产生于标准事例或既定意义的核心之外的问题称为‘边缘地带问题’……”,《实证主义与法律和道德的分离》(Positivism and the Separation of Law and Morals, 1958, 71, Harv LR 593),第607页。对比《法律的概念》中有关在制定法律规则应用一般性术语时出现“确定性的核心与值得怀疑的边缘”的讨论。
{7}同注4哈特引书,第126页。
{8}同注4哈特引书,第124页,第 134页,第154页。
{9} 参见注释2克勒斯引文,第283页;布赖恩·比克斯:《法律、语言和法律的确定性)) ( Law, Language and LegalDetermanacy, Oxford : Clarendon Press 1993)第1页。又见劳伦斯·索伦(Laurence Solum):“论不确定性危机”(On the Indeterminacy Crisis) (1987 ) 54 U Chic LR 462。
{10}参见罗布特·贾斯汀·利浦金(Robert Justin Lipkin) :《宪法理论中的不确定性,正当性以及真理》(Indeterntina-cy, Justification and Truth in Constitutional Theory, 1992, 60 Fordham LR),第595页,第611页。“据我本人理解,不确定性问题所挑战的是在特定案件中惟一正解问题的渊源( source),而非事实。要成为确定性的拥护者,你必须相信宪法性问题有惟一正解,以及那一正解脱胎于法律的含义,完全独立于我们的目的、需求、愿望以及语境。”
{11}在利浦金那里,是为了“摆脱真理观念”。同注10引书,第609页注释56。
{12}“格式(Forms) ”,载罗森菲尔德、卡尔森编:《解构与正义的可能性》(Deconstruction and the Possibility of Justice,New York: Routledge, 1992,[下文以“解构”代之〕第258、262页。
{13}大卫·卡尔森(David Gray Carlson) :“自由哲学与法治的紧张关系”(Liberal Philosophy’s Troubled Relation to theRule of Law) (1993 )43 UTLJ 257 ,278。
{14}“解释的普适主义的困境—检讨.法律理论的重建”(The Poverty of Interpretive Universalism: Toward the Recon-struction of Legal Theory) (1993)72 Texas LR,第1页。帕特森利用维特根斯坦关于规则的评论攻击德沃金和费希所持这种观念的各种表现,他还讨论了这一观念的一般性哲学语境。马丁·斯通(Martin Stone)讨论了“对解释的当代依赖”,并且他也使用维特根斯坦来反对这一观念:“聚焦法律:法律解释不是什么”( Focusing thelaw: What Legal Interpretation Is Not),马默( Andrei Marmor)主编:《法律与解释》 ( Law and Interpretation)(Ox-ford: Clarendon Press 1995).第31页,第36页。马默也对那种认为理解预设了解释的观念发起了维特根斯坦们所采用的攻击,参见《解释与法律理论》(Interpretation and Legal Theory) (Oxford: Clarendon Press 1992),第146-154页。
{15}“你怎能这样对我?—与帕特森商榷” (How Come You Do Me Like You Do? A Reply to Dennis Patterson)(1993)72,Texas LR,第57页,第62页。
{16}《顺其自然》 (Doing What Comes Natually) ( Durham: Duke University Press 1989),第43 -44页。
{17}费斯:“客观性与解释” (Objectivity and Interpretation) ,1982 , 34 Stanford LR 739,第739页。
{18}《有规则的游戏》 (Playing by the Rule) (Oxford : Clarendon Press 1991),第207页。
{19}LL311。
{20}LL478。
{21} “论法律的漏洞”(On Gaps in the Law),尼尔·麦考米克(Neil MacConnick )/保罗·阿姆斯里克(Paul Amselek)(合编):《关于法律本体论的争议》(Controversies about Law’s Ontology) (Edinburgh : Edinburgh University Press1991),第84-88页。又见《法律的帝国》(Cambridge: Harvard University Press 1986),第87页:“法律是一种解释性概念……”。德沃金认为法官必须运用相同的解释方法判决一切案件(《法律帝国》,第265-266页,第353 – 354页)。可比较《原则问题)(Oxford: Clarendon Press 1986)第二部分:“作为解释的法律”。菲尼斯曾强烈反对德沃金的这种对解释所持的普适主义立场,参见“论《法律帝国》中的理性与权威”(1987),第6页《法律与哲学》,第357-363页。
{22}“解释的自然法理论”(1985) 58 S Cal LR 277, 284 – 5。然而,摩尔的解释主义是“谦逊的”—参见摩尔:“对解释的解释”,载马默编写的《法律与解释》。
{23}“法律的强制性:‘权威的神秘之基’”,《解构》,同注12引书,第3 -23页。
{24}参见德沃金:“论法律的漏洞”,见注释21。
{25} (1993)72 Texas LR 57,第61-2页。
{26}对这些主张的进一步探讨,参见蒂莫西·恩迪科特:“将解释归位”(Putting Interpretation in its Place)(1994)13《法律与哲学》,第451页。
{27}莱文森引用罗蒂的话,参见LL 355 。
{28} 请比较罗蒂:“实用主义者的进步” (Tha Pragmatist’ s Progress),斯蒂芬·柯里尼(Stefan Collini) (编),艾柯:《解释与超解释》(Interpretation and Overinterpretation) (Cambridge : Cambridge University Press 1992),第89页:“我们认为,任何人对他物所为之行为皆是对他物的利用。”
{29}LL354。
{30}LL 356。
{31}LL 359。
{32}LL 371-3。
{33}想进一步了解对利用不确定性理论解放人们思维的主张的反驳,可参见同注2科勒斯引文,第336页。
{34}同注28引书,第1。6页。
{35} 斯蒂芬·柯里尼指出罗蒂哲学中这一“挑逗性”的方面:“导论:终止性与非终止性解释” (Introduction: Interpre-tation Terminable and Interminable),《解释与超解释》,同注28引书,第1-12页。
{36}LL 352,注释33。
{37}LL 354。
{38}想进一步了解德里达和杜希拉·康奈尔(Drucilla Cornell)作品中对不确定性主张的全面评论,参见斯通,见注释14,特别是“附录:对解构的评论”。
{39}LL 402,注释54,巴尔金。
{40}罗斯菲尔德:“解构与法律解释:冲突、不确定性以及新法律形式主义的诱惑”,《解构》,同注12引书,第152 -199页。
{41} 德里达就如何把“解构”-词译为日语的评论,参见“给日本朋友的回信”,参见大卫·伍德(David Wood)/罗伯特·伯纳思科尼(Robert Bernasconi ):《德里达与区隔) ( Derrida and Difference) ( Coventry: Parousia Press 1985 ),第7页。
{42}德里达,见注释23,第10页。
{43}见前注,第14-15页。
{44}见前注,第23页。
{45}见前注,第16页。他甚至承认规则能确保判决是“完全确定的,法官不过是个计算器罢了……”(见前注,第23页)。
{46}见前注,第16页。
{47}LL第423页。
{48}见注释40,第157-158页。
{49}见注释13,第282页。但是需要注意的是,卡森所使用的“极端的不确定性论题”是我所说的“理论上的不确定性论题”—见前注,第278页注释51。
{50}见前注,第282-3页。
{51}LL第426页。
{52}LL第405页。
{53}被巴尔金所引用,LL第418页。
{54}LL第408页。
{55}见前注。
{56}见前注。
{57}德里达,见注释23,第19页。
{58}见前注,第20页。
{59}见前注,第19页。
{60} 杰克逊(Bernard S. Jackson):《符号学与法律理论》(Semiotics and Legal Theory) (London: Routledge and KeganPaul 1985 )43。还可参见杰克逊,“论法律符号学的学术发展”(1990) 3 Ratio Juris 415。
{61}“逻辑的就是符号的—符号理论," (Logic as Semiotic : The Theory of Signs),加士德·布区勒(Justus Buchler)(编):《皮尔士哲学—精选集》(London: Kegan Paul, Trench, Trubner & Co 1940)第7章。请比较:“关系的三个术语分别是符号本身,符号的客体以及解释项,这本身就是符号并因此成立于下一个解释项的同样的三元关系之中!”克里斯托弗·胡克韦(Christopher Hookway) :《皮尔士》(Peirce),( London : Routledge and Kegan Paul1985)第121页。
{62}艾柯:《玫瑰之名》,威廉·韦弗(William Weaver)译(London: Seeker&Warburg 1983),第39页。
{63}见前注23,引用the pilosopher Alanus de Insuhs。
{64}LL第496-498页。
{65}LL第498页。
{66}《哲学研究》, G. E. M. Anscombe译,(Oxford : Basil Blackwell 1958)第一部分。
{67} 符号学与解构学之间众多连接点之一是二者共同遵守这一原则:请比较“一切所指其实都是伪装的能指……符号只能代表另一符号”。(巴尔金,LL402);……解构语境中,一切文本(无论口头的抑或书面的)皆为指代另一文本的文本。”罗斯菲尔德,见注释40,第153页。
{68}LL第498页。
{69}见前注。
{70}LL第505页。
{71}LL第512页。在这一点上,本森与艾柯分道扬铭了,后者认为“在最近20年里,解释者的权利被过分强调了”。“解释与历史”,参见艾柯,见注释28,第23页。
{72}LL第513页。
{73}LL第512页。
{74}LL498。
{75} 在这一关系中,语境的适用算系出名门:哈特认为一条类似“公园内禁止停车”的规则具有标准的案件适用,在对这一观点进行反驳时,富勒先引入“隐性假设(tacit assumptions)”以及附加“任何该词语可能出现的语境”对哈特的理论做出修正,然后攻击哈特。富勒,“实证主义与对法律的忠诚—答哈特教授” (1958) 71 Harv LR630,662;请比较富勒针对哈特的所写的其他理论文献“无视语境”,“一切日常语境中”以及“一切语境中”,第662-3页。
{76} LL第309页。
{77}LL第423页。
{78}科勒:“为超解释辩护(In Defence of Overinterpretation)”,见艾柯,见注释28,第109页始,第121页。还可参靠卡尔森的引用,见注释50。
{79}即使你认为对《神曲》的某种解释要优于其它解释,你仍然可以赞成这一点。
{80}绍尔:《有规则的游戏》,见注释18,第102页。
{81}见前注,第61、62页。
{82}见前注,第55页。
{83}见前注,第56页。
{84}维特根斯坦反复强调:“词语的意义不是人们在听到与看到该词语时所产生的感受,句子的含义也不是这类感受的集合。”《哲学研究》,见注释66,第181页。请比较《哲学研究》第159-161节。
{85}《有规则的游戏》,见注释18,第55 -56页。
{86}见前注,第57页。
{87}见前注,第56页。
{88}见前注.第57页。
{89}而且这并不意味着对于“明天”一词的运用持任何极端确定的观点——在特定场合下的确具有不确定性。假如你对我说:“她说她明天会做这件事情”,我就无法判断这里的“明天”是说她说这个话当天的后一天还是今天的后一天。
{90}卡尔森,见注释13,第282页。
{91}这是马克,塞恩斯伯里(Mark Sainsbury)在《逻辑的形式(Logical Forms)》中所举的例子(Oxdord : Basil Blackwell1991)第35页。
{92} 《皮尔士作品精选》(Collected Papers of Charles S. Peirce),查尔斯·桑德尔(Charles Hartshome)和保罗·外斯(Paul Weiss)(合编)(Cambridge: Harvard University Press 1934)第五部分506。
{93}罗斯菲尔德,见注释40,第159页。
{94}LL第309页。
{95}LL第352页注释33。
{96}LL第346页。
{97}正如莱文森指出的:LL第347页。
{98}LL第444页。
{99}LL第481页。请比较莱文森:“··…当代理论对意义的稳定性发起了猛攻……在任何特定的情形下”。LL 347 。
{100} 参见克里尼,注释35,第7页,关于“文字中意义的不稳定性(instability of all meaning in writing) ” 。
{101}列维:《法律推理入门》( Chicago: University of Chicago Press 1949 ) 1-3。
{102} 参见雅布隆( Charles M. Yablon):《法律与形而上学》(1987)96 Yale LJ 613,莱文森( Stanford Levinson):《律师知道什么(他们利用他们的学识做了什么?)评论绍尔与摩尔》(1985) 58 S Cal LR 441第447-8页,拉亭:《反思法治》(Reconsidering the Rule of Law) (1994) 103 Yale LJ 997。
{103}参见Brian Langille,《无根基的革命:怀疑论的语法和法律》 (Revolution Without Foundation: The Grammar of Scep-ticism and Law) (1988) 33 McGill LJ 451,斯考特·兰德斯(Scott Landers):《维特根斯坦、现实主义与批判法学派:削弱规则怀疑论(Wittgenstein, Realism and CLS: Undermining Rule Scepticism)》 (1990) 9 Law and Philosophy177,比克斯(Brian Bix):《法律、语言及确定性》(Law, Language and Legal Determinacy) (Oxford : Clarendon Press1993)第38 -41页,马默,见注释14,第146-154页;克莉丝汀·札卜夫(Christian Zapf)/埃本·莫格伦(EbenMogle):《语言的不确定性与法治:论误识维特根斯坦的危险) (linguistic Indeterminacy and the Rule of Law: Onthe Perils of Misunderstanding Wittgenstein) (1996) 84 Georgetown LJ 485。这些法律理论家们一致认可那种针对克里普克的非怀疑论的回应,这一回应是由贝克(G. P. Baker)和哈克(P. M. S. Hacker)在《怀疑论、规则及语言》(Scepticism, Rules and Language) (Oxford: Basil Blackwell 1984)及《维特根斯坦:规则、语法及必要性》(Ox-ford: Basil Blackwell)两本书中提出的。对于马默的非怀疑论观点,参见恩迪克特,见注释26,第460 -466页。斯通(Martin Stone)在杜拉希(Drucilla Cornell)的《哲学的边缘)》 ( The Philosophy of the Limit)中提出最早提出这种赞成非怀疑论的观点(New York Routledge and Kegan Paul 1992):见注释14。
{104}《有规则的游戏》( Play by the Rule),见注释18,第64-68页。
{105} 克里普克:《维特根斯坦论规则与私人语言:基本分析》(Wittgenstein on Rules and Private Ianguage : An Elementa-ry Exposition) (Oxford: Basil Blackwell 1982) 55 。
{106}对比贝克与哈克的:“…举例而言,我们将‘+2’规则定义一种类似‘……998, 1000, 1002, 1004’的数列。规则与其应用是有内在联系的,因为我们定义‘遵守这一规则’的概念时是参考了结果的。”维特根斯坦,《规则、语法与必然性》(Rules, Grammar and Necessity),见注释103,第148页。
{107}《哲学研究》,见注释66,第201节。
{108}例如卡尔森,见注释50。
{109}《哲学研究》,见注释66,第47节。
{110}LL第291页。
{111}LL第290页。
{112}见前注。
{113}LL第284页。
{114}LL第285页。
{115} 《法哲学与哲学论文集》 (Essays in Jurisprudence and Philosophy) (Oxford: Clarendon Press 1983),第67页。在同一篇文章中,哈特指出在应用法律规则的阴影处,“人们无法只靠演绎活着。”(第64页),这似乎是暗示在规则应用的核心,人们可以只靠演绎。根据哈特这篇论文的其他内容,这种暗示不过是种误导。
{116}LL第309页。
{117}因此,拉亭说:“维特根斯坦们当然承认存在由规则决定的行动,但却不是那种由规则本质的传统形式主义概念所要求的决定论。”见前注,第292页。科曼(Jules Coleman)与莱特( Brian Leiter)将那种怀疑论观点看作是一种无害的理论上的不确定行主张:《确定性、客观性及权威性》(Determinacy, Objectivity and Authority)参见马默编著《解释与法律理论》见注释14,第203页,第219- 223页。
{118}绍尔举了个比维特根斯坦脑中的那个小学生略懂些知识的小学生的例子,他知道数列“1002,1004,1006”。《有规则的游戏》,见注释18,第65页。
{119}见前注,第65页。
{120}见前注,第66页。
{121}见前注。
{122}见前注。
{123}见前注,第67页。
{124}见前注。
{124}见前注,第61页。
{126}见前注,第67页。
{127}见前注,第68-71页。
{128}见前注,第71页。
{129}见前注,第181-7页。
{130}“……在没有制定出一般性规则的前提下,在一个数列中识别以规则为基础的限制是有问题的。”见前注,第185页。
{131}见前注,第186页。
{132}见前注,第187页。比较科勒斯对于卢埃林先例理论的讨论,见注释2,第297-301页。

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