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Joseph Raz: 法律实证主义与法律渊源(俞静贤译)

2010年8月15日 发表评论 阅读评论

本文收录在《论法律的权威》一书中,中文已由朱峰译出。这里是另一个译本,供参考。最好结合原文阅读。

一、法律实证主义的性质

涉及法律的实证主义分析,争论总是反反复复、无穷无尽;而这主要是因为法律哲学中“实证主义”一词的含义让人难以捉摸。确实,很容易就可以证明,法律实证主义本质上独立于(尽管并非没有历史上的关联)十九世纪哲学中的实证主义和二十世纪的逻辑实证主义。但是,由于在各式各样的实证主义的法律理论与渗透于非实证主义著作中的各式各样的哲学动机之间的关系存在着大量的变异,所以,试图在其渊源——即在一个一般的实证主义哲学的概览中把法律实证主义识别出来,将是很困难的,甚至是不可能的。要进入持续不断地关于法律实证主义的争论,最简便的方法莫过于借助该争论所围绕的特殊论题或者论题群。

有三个争点处于该争论的核心:法律的识别(identification),法律的道德价值,和重要的法律术语的含义。我们可以把它们分别称为社会命题,道德命题和语义命题。但是一定要认识到,在每一个领域中,实证主义者(和他们的反对者)都是通过支持(或者反对)一个或者多个互相关联的命题群——而不是任何特殊的一个命题——而得到识别的。

如果用最一般的术语来表达的话,实证主义者的社会命题就是说,什么是法律和什么不是法律,这是一个关于社会事实的问题(就是说,实证主义者所支持的各种社会命题不过是这个粗糙公式的各种更加精致灵巧的版本而已)。他们的道德命题是,法律(包括作为个别的一条法律和作为整体的一个法律体系)的道德价值或者说它具有的道德优点是一件偶然的事情,它依赖于法律的内容和实施该法律的社会环境。而唯一能够识别出来的、能够作为大多数实证主义理论的共性的语义命题则是一个否定命题,即,像“权利”和“义务”这样的术语不能以相同的含义而被使用于法律和道德语境中。这个含糊的公式包含了下列不同的观点:(1)“道德权利”和“道德义务”是没有意义的或者是自相矛盾的表述,或者(2)“权利”和“义务”有其评价性的和非评价性的含义,并且在道德语境中它们以其评价性含义而被使用,而在法律语境中它们以其非评价性含义而被使用,或者(3)“法律权利和义务”的含义并不能根据作为其组成部分的术语的含义来确定。当然,实证主义的语义命题也可以是这些不同观点的总合。

在这些命题中,社会命题是最基本的。也正是它才要对“实证主义”这个名称负责,后者意味着如下观点:法律是被安置的(posited),法律是人类活动的产物。道德命题和语义命题经常被认为与社会命题具有必然联系。其中的论辩路线大致如下:既然根据社会命题,什么是法律是一个社会事实的问题,并且识别法律并不涉及任何道德论辩,那么逻辑的结论就是,对任何东西而言,符不符合道德价值或者道德理念决不是它成为法律或者具有法律约束力的一个必要条件。因此,法律之符合道德价值或道德理念并不是必然的。它是偶然的,它会随着法律被制定和实施的特殊环境的变化而变化。结果,就像道德命题所说的那样,法律的道德优点依赖于偶然因素。没有任何理由宣称法律必然具有道德优点。从这一点出发,再结合像“权利”和“义务”这样的术语是被用来描述法律(任何法律,而不论其是否具有道德优点)的这一事实,语义命题就显得理所当然了。如果这样的术语是被用来主张法律权利和义务的存在的,而这些法律权利和义务完全可能并且有时候也确实与道德权利和道德义务相冲突的,那么这些术语就不能以相同的含义而被使用于法律和道德这两种语境之中。

我已经在别处[1]证明了,上述两个论辩都是错误的;道德命题和语义命题都不必然能够从社会命题中推导出来。主张“什么是法律什么不是法律纯粹是一个社会事实的问题”依然没有解决下面这个问题,即我们用以识别法律或者决定法律是否存在的社会事实是否被赋予了道德优点。如果它们被赋予了道德优点,那么法律就必然具有一个道德的特性。但是,即使它们没有被赋予道德优点,下面这个问题依然悬而未决,即,给定人性和人类存在的一般条件,是否每一个法律体系——它实际上是一些特定社会中具有实效的法律——必然会符合某些道德价值或道德理念。至于语义命题,所有的实证主义者都有理由坚持认为,使用规范性语言来描述法律并不总是意味着言说者赞同被描述的法律具有道德约束力。更加精确地说,这就意味着,当被用来陈述法律的时候,规范性语言并不总是带有其完全的规范性力量的。对于这一点,即使是非实证主义者也是能够同意的。但是,这并不能证明下述观点的合理性:像权利和义务这样的术语以不同的含义而被分别使用于法律和道德语境之中。 本文的目的并不是阐发这些论证。我提到它们仅仅是为了简要地说明,本文为之辩护的实证主义是温和的,它并不需要反对自然法学家在规范性术语的语义分析和法律与道德的关系这些问题上的观点。下面要列举一些观点,它们经常和某些自然法理论联系在一起,但是这些自然法理论与本文为之辩护的实证主义是彼此相容的。

(a)“一项法律义务”意味着,某人负有这项义务,因为法律要求这个行为被实施。
(b)在法律与流行的道德之间存在必然的联系(流行的道德即是指为大众所信奉和实践的道德)。

(c)每一个法律体系所主张的权威都是可以被证明为正当的。

无论这些观点是否正确,它们肯定是与社会命题相容的,而后者构成了我为之辩护的实证主义的基石。社会命题最好不要被看成是“一阶(first-order)”命题,而是看成对何种性质的法律理论可以被接受所施加的一个限制——更加详细地说,它就是关于一些一般属性的命题,这些一般属性是任何可以接受的关于法律体系的存在和识别的检验标准(test)所必然具有的。

(强)社会命题 一种法理学理论是可以接受的,仅当它的关于识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准绝对地依赖于人类行为的事实(它能够用价值中立的术语来描述)并且其适用不需要诉诸道德论辩。

这个公式还是不够清晰。一个更加清楚明白的陈述需要一个更加充分的理论阐释并且可能——因此——会更加有争议。上述公式力图抓住作为各种版本的社会命题之基础的核心动机和基本观念,并且接受必然的缺乏精确性的代价。但是,一些必要的澄清还是需要的。

第一,该命题假定任何完整的法律理论都包括识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准(test)。对于那些把提供这样一个检验标准视为他们自己的主要任务之一的法律哲学家而言,这似乎是不证自明的。其他一些有同样影响力的法律哲学家则从来没有试图从事这样的工作,并且认为这样的检验标准根本不是法律哲学的组成部分,或者认为这是毫无结果的或者不可能的。富勒(Lon Fuller)是持有这种观点的当代哲学家中最著名的一位。不同意这种立场的理由将在下一个部分中被简要说明。最好把这样的理论看成是不完整的法律理论。举一个最主要的理由——如果这还不是全部的话——即,法律理论的不完整性就在于它们不准备回答这样的问题:哪些东西是被纳入到法理学的范围之中的(或者法理学的范围是什么)?

第二,该命题假定存在足够丰富的价值中立的术语的词汇表。但是它不假定在价值负担(value-laden)的术语和价值自由(value- free)的术语之间存在清晰而明确的鸿沟。它也不站在自然法学/反自然法学之争的任何一边。前述的检验标准能够(capable)用价值中立的术语来描述并不意味着从中不能推论出价值或道义的结论。而如果假定了这一条,那么就站在了反自然法学的立场之上了。

第三,该命题并不要求忽视人们的意图、动机以及道德观点。价值中立并不意味着行为主义(behaviousism)。 最后,社会命题能够被划分成两种——但这是并没有什么价值的:A、一项社会条件(a social condition)对于识别法律的存在和内容来说是一个必要条件:一个规则是法律规则,仅当其符合该项社会条件。B、一项社会条件对于识别法律[2]的存在和内容来说是一个充分条件:一个规则是法律规则,如果它符合该项社会条件。

二、社会命题(the social thesis)

我已经主张,社会命题总是实证主义地思考法律的基础;并且它的语义和道德后果经常被人们所误解。在这里,我的目的并不是阐明并捍卫任何特殊的关于检验标准的观点——借助该检验标准,法律的内容和存在就可以得到识别。但是既然仅仅接受社会命题还不足以使信奉该命题的法律理论得到一个具体的形式,那么再次反思支持社会命题的理由就是十分重要的。在从事这项工作的时候,我将不得不采纳某种更加明确的关于社会条件的观点,该种社会条件服务于法律体系的存在和识别。

A、最普通的和最不理论化的辩护理由就是,社会命题正确地反映了日常语言中“法律”以及同类性质的术语的含义。这个主张可以并且也已经被人们频繁地阐明。作为捍卫社会命题全部理由中的一个必然组成部分,它似乎具有根本上的合理性;但是它本身却并不是决定性的。“法律”(law)一词有其非法律的用法:自然法则(laws of nature),道德法则(moral laws),各种制度的法则(laws of various institutions),思维法则(the laws of thought),等等。其中的几种用法是有问题的;更有甚者,在这些不同性质的法律之间并不存在语言用法上的明确分界线。因此,比如,关于国际法的性质的争论就不能诉诸日常语言来决定。

因为类似的理由,语言的用法(usage)太不确定了(amorphous),以至于它不能给社会命题以充分的支持。它的确暗示说法律有其社会基础,说纳粹德国也有其法律体系,等等。但是它还不足以使下述命题免于争论:对于法律体系的存在和识别而言,社会条件既是充分条件也是必要条件。

最后,我们确实还不想成为语词的奴隶。我们的目的是理解社会及其制度。我们必须直面问题: “法律”的日常意义真的能够如此这般地有助于识别对我们理解社会具有重要意义的事实吗?

B、社会命题经常基于下述理由而被推荐:它清楚地把对法律的描述从对法律的评价中分离出来。它宣称,这就防止了混淆并且有助于思维的清晰。这确实是正确的,但是这与其说是支持了社会命题,不如说是预先假定了社会命题。如果法律确实可以单单凭借社会检验标准而被识别出来,那么在识别法律的时候没有清晰地分离社会事实和评价性考量就是误导性的,甚至是彻底错误的。但是,如果法律的识别需要涉及——就像许多自然法学家所相信的那样——评价性条件,就像需要涉及社会条件一样,那么在识别法律的时候把评价性考量和社会事实区分开来就是误导性的和错误的。

C、信守社会命题排除了研究者的个人偏见。它要求研究者把他个人的评价性和道义的考量放到一边,而绝对只依赖于那些能够用价值中立的方式来探究和描述的因素。这个理由,尽管是正确的,但是同样预先假定了社会命题;它是社会命题的一个结果而不是社会命题的基础。因为,在这个方面同样必须承认,如果那些反对社会命题的自然法学家是正确的,那么诉诸研究者的价值感(不再被称为个人偏见)就是识别法律的唯一合适的方法。这并不意味着在这种观点之下,法律之所以是这样仅仅是因为其研究者信奉特定的价值。但是,它确实意味着识别法律的合适方法就是探究某种价值的效力和意蕴。

D、无疑,还有许多其他理由以及已经提出的用以支持社会命题的理由的各种变化形式;并且它们中至少有部分是正确的。但是,社会命题之所以具有正当性的理由在于法律具有作为社会制度的特性。有些社会制度也许能够以某种与适用于它们的类似的社会命题不相容的方式来理解。但是法律,就其他一些制度一样,是一种符合社会命题的制度。为了证明这一点,有必要以一种一般的方式来详细说明用于法律体系之存在和识别的检验标准的主要成分,并且使它们等同于社会命题所关注的因素。用于法律体系的存在和识别的检验标准包括三个基本因素:实效(efficacy),制度化性格(institutional character)和渊源(source)。

实效是这些条件中最没有争议的。但是很奇怪,它同样也是最少被研究和最少被理解的。也许法律哲学在这个方面确实做不出太大的贡献,尽管我相信,这里至少存在一些——但不是基本的——困难有待阐释。[3]既然本文并不关心实效这个条件的更为精确的细节问题,那么这些困难就可以先跳过去。大家都同意以下一点就足够了:一个法律体系不是某个共同体中正在被实施的法律,除非它被一般的信奉或者接受或者至少被人口中的一部分所内在化(internalized)。据设想,这个条件只不过是为了确保所涉及的法律在假定的社会中是实际存在的,而不是已经不再存在或者仅仅是作为理想而存在的法律。它是最不重要的一个条件。自然法学家对此也不持任何异议。并且,它也无助于我们把法律的本质刻画成一种人类制度。它区分了实际有效的法律和没有实效的法律,但是它不能区分法律与非法律体系。我们也可以以类比的方式考虑一下社会道德。因为,同样的条件也可以适用于社会道德。某一道德不是特定人群中的社会道德(social morality),除非它一般地被该人群所遵守和接受。在此,实效这个条件并没有说明道德的性质。它仅仅告诉我们实际有效的道德不同于没有实效的道德。

更为重要但也同样更能引起争议的是用于确定法律存在和识别的检验标准的第二个组成部分——法律的制度化性格。再一次,关于法律之制度方面的精确性质的大量争论可以先放在一边。大家(包括许多自然法学家)广泛认同的是,一个规范体系不是一个法律体系,除非它建立了审判制度,从而可以处理那些在适用规范体系过程中产生的争议。一般大家还同意,这种规范体系是一个法律体系,仅当它主张权威性并且在社会中占据了最高的位置——它主张自己拥有宣布其他的社会制度为合法或非法的权利。

法律的这些制度化的性质使得它具有作为一种社会类型(a social type)、作为一种社会制度的性格。简而言之,它是在某个社会中主张最高权威的指引和判决的体系,并且因此,如果它有实效,它也就享有这种有实效的权威。也许有人会认为,关于法律是某种类型的社会制度,还有许多话可说。为什么这里的描述如此贫乏和抽象呢?毫无疑问,已经谈及的法律的特征能够并且应该以更加详细的方式来阐发。但是,当用于法律的存在和识别的一般的检验标准已经被表达清楚时,他也许就不应该超出这种简单的刻画。其余的更详细的描述更合适于归入法律社会学,因为法律社会学只描述某些特殊的法律体系或者某些类型的法律体系(现代资本主义的,封建的等等),而没有必要描述所有的法律体系。[4]

“法律”,就像我们已经谈及的,被使用于许多不同的语境中,并且被用以称谓大量的形形色色的规范。律师们十分自然地聚焦于他们的职业性关注,后者只关注特定的某类用法,即与某种已经被描述的制度样式相联系的用法。许多法律哲学家已经建议说,法律的哲学分析应该追随于法律职业并且应该针对法律人对这种类型的制度的分析。这十分自然并且也完全正当。甚至只需假定上面已经提出的粗略的不成熟的描述,下面一点也是完全清楚的,即如此理解的法律对所有那些生活在由法律统治的社会中人们(在当今,这几乎意味着所有人)都是一项相当重要的制度。有足够多的正当理由来使得法律成为一个需要专门研究的对象(这不需要忽略也不应该忽略法律与其他制度及社会因素的复杂关系)。同样也有充分的理由来鼓励一般大众意识到法律是一种特殊类型的制度。

许多自然法理论与上面关于法律的制度化性质的论述都是相容的。然而必须指出,这样一种法律的制度化的概念与某种自然法立场是不相容的;这是因为两个理由。首先一点,法律有其边界,这是法律的制度化特性的必然结果。法律体系仅包括那些以某种方式与有关的审判制度的运作相联系的标准。[5]这就是法律的制度化特性所蕴涵的东西。因此,法律有其界限:它不包括所有的正当的标准(道德的或其他的),它也并不必然包括所有的社会规则和习惯。它仅仅包括以上这些标准中的一个子类,仅仅包括那些具有适当的制度化联系(institutional connection)的标准。[6]这与认为法律没有形成一个分离(separate)的标准体系的观点是不相容的,尤其是与主张法律与道德或者法律与社会道德之间没有区别的主张不相容。

法律是一个制度体系的第二个并且可能更为激进的后果是认为,人们不能强加道德资格以作为某个规则体系或某个规则成为法律的条件,因为道德资格并没有反映在法律的制度化特征之中。如果法律是某种类型的社会制度,那么所有的属于该社会样式的规则都是法律规则,即使它们在道德上是令人讨厌的。法律也许具有必然的道德属性,但是如果是这样,那么也只有是在如下基础之上才有可能:所有的或部分的具有所要求的制度化联系的规则必然拥有道德属性。对法律的识别施加独立的道德要求(资格)将必然意味着或者构成相关类型的社会制度的规则并没有全都成为法律,或者有些不属于社会制度的规则却成为了法律。无论哪一种,“法律”都不再指向社会规则。

三、法律的渊源(the sources of law)

在一个令人感兴趣的关键问题上,大多数实证主义者都态度暧昧。当他们在一般性论述中建议支持强社会命题时,他们的实际学说却仅仅把实效和制度化作为关于法律的社会基础的唯一条件。让我们把这两个条件的结合称为弱(weak)社会命题。很容易就可以证明,这个弱命题和我们前面说的强命题是不能等同起来的。假设法律的要求是,那些未经规定的争议(unregulated disputes)(即这些争议涉及到法律尚未规定的事项)应该在道德考量(moral considerations)的基础上被决定[7](或者是它们的一个子类,比如正义的考量或者与社会道德在根本上没有冲突的道德考量)。更进一步假定,弱社会命题论证说,根据这种法律,道德考量已经成为该国法律的一部分(并且因此从来没有法律没有做出规定的事项,除非道德对该事项也没有规定)。这个争辩直接走向了强社会命题的反面。如果它被接受,关于什么是法律的决定(determination)在某些案件中就取决于道德考量,因为既然人们只能诉诸道德论辩来识别法律。为了遵守强社会命题,我们不得不说,即使涉及道德的规则确实是法律(它是根据其渊源而被确定的),但是它所涉及的道德并不因此而被纳入到法律之中。这个规则类似于国际私法中的“冲突规则”,它课以适用一条外国规则的义务,但是那条外国规则仍然是独立于并外在于本国法律的。

即使所有这些都相当清楚,下面一点也是同样明确的,即相反的观点(根据它,作为规定应参照道德来判案的法律的一个结果,道德成了法律的一部分)并没有冒犯实效的要求。因为这里有太多的法律体系可以符合这个要求。这个观点也没有与法律的制度化性质相矛盾:道德成了法律,根据该观点,是通过与相关的制度相联系而实现的。最后,断言道德因此可以被纳入到法律之中也是与法律是有边界的命题相一致的,因为,它仅仅是说,当对道德的适用课以各种不同的条件之时,基于渊源(source-based)的法律有时候会把这部分道德纳入到法律之中去。在作了如上说明之后,我应该加上一句,根据这样的考虑而承认这个观点的结果就是,某些并非基于渊源的道德原则将成为几乎每一个法律体系的一部分,既然大多数法律体系都要求法官在各种不同的情形之下适用道德因素。 弱社会命题与强社会命题之间的差别就是,强社会命题坚持,而弱社会命题则否认,每一个法律的存在和内容都是完全根据社会渊源来确定的。在另一方面,弱社会命题——但不是强社会命题——使法律成为实效和制度化(institutionality)条件的组成部分。这两个命题在逻辑上是相互独立的。弱命题虽然是真实的,但是对于刻画法律实证主义来说确实是不充分的。它和下面两个命题都是相容的:

(a) 有时候某些法律的识别取决于道德论辩(moral arguments)。

(b) 在所有的法律体系中都存在一些法律,其识别要取决于道德论辩。
第一个观点处于法律实证主义的边缘地带,它也许可以也许不可以被认为与法律实证主义相符合。但是,尽管第一个观点依赖于基于渊源的法律的偶然存在(contingent existence),后者使得道德考量在某些案件中(就像上面举的例子一样)成为效力的标准,第二个观点则坚持通过道德论辩来检测法律的存在和识别的概念上的必然性,因此在历史性的实证主义/自然法的划分中它已经站在了自然法的一边了。

我将为强社会命题的真理性辩护(因此同时排除(a)和(b))。[8]我将重新把强社会命题改称为“渊源命题”。在此使用的一个“渊源”(source)是带有一些技术意味的(但是很清楚,它与传统著作中的法律渊源[legal sources]有关系)。当它的内容和存在能够不使用道德论辩(但是允许就人们的道德观点和意图进行论辩,因为这对法律解释是必要的)而被确定时,这个法律就是有一个渊源。法律的渊源是这样一些事实,借助它们,法律就成为有效力的并且法律的内容得以识别。这个意义上的“渊源”要比“形式渊源” (formal sources)来得宽泛——后者是确立一条法律的效力的东西(一个或多个议会法案再加上一个或多个程序也许就成了一个法律规则的形式渊源)。在此使用的 “渊源”同样包括“解释性渊源”,即所有相关的解释性材料。被如此理解的一个法律的渊源从来就不仅仅是一个单个的行为(立法行为,等等),而是这些不同性质的事实之总体。

接受渊源命题的理由是什么?有两个论辩将联合起来支持这个命题。其中一个表明,渊源命题反映并解释了我们的法律概念(conception);第二个则表明存在合理的理由来信奉这个法律概念。

当我们讨论法官的任命时,我们区分法官应该具备的两种不同性质的可欲的(desirable)特性。我们评价他们的法律知识和他们解释法律的技巧,以展示他们的法律经验和实践的方式来为他们辩护。我们同样也评价他们的智慧、对人性的理解、他们的道德感、开明倾向等等。当然,还有其他许多在审判中是有价值的特性。就目前的目的而言,这两类品质是最重要的。要点在于,即使一般认为这两者对于一个法官之为一个法官都是十分重要的,但是也仅仅是上述第一组品质才被认为是构成了法官的法律技术。第二组品质,尽管与其作为一个法官的角色相关,仍然只是被认为是反映了他的道德品质,而不是他的法律技能。类似的,当我们评价一个法官是好还是坏的时候,律师和有见识的外行们也习惯于区分两类评价:法律辩论在法律上是否可以接受和法律辩论在道德上是好还是坏。对许多法律判决而言,我们常常听说它们具有法律上的缺陷,比如,是基于对一个制定法或先例的错误解释而做出的,等等。而对于其他一些法律判决,则被认为,虽然在法律上是可以接受的,但是却显露出对现行社会情势的极度的麻木不仁,表明其法官是多么地因循守旧,它们已经破坏了传统的和谐,或者在其热衷于保护个人的方面,他们走得太远了以至于牺牲了行政效率,等等。

这些区分预先假定了法官是——至少有时候是——被鼓励去依赖那些展示他们的道德品质而不是其法律能力的论辩的。(没有任何理由假定说,只有当法官在法律问题出现错误时,法官的道德品质才得以展现。道德品质太频繁地影响判决了,所以上述假定就不能成为合理的假定。)如上所述,道德判断的使用并不被认为是法律适用(applying law)或法律论辩的一个特殊情形,而是和法律论辩或法律适用相对照的。这一点以下述方式得以证明,即评价法官和法律论辩的这两种性质的检验标准和两种更深刻的区分相关。第一种区分是,适用法律与创制、革新或发展法律之间的区分。一般人都认为,法官既适用法律又发展法律。并且尽管他们的这两种功能在许多案件中都很难区分清楚,但是至少有时候,在一个案件中十分清楚的,法官创制了新的法律根据;而在许多其他案件中也同样十分清楚,法官仅仅是在适用已经确立的法律。关键之处在于,我们通常的观点都认为,法官在发展法律的时候使用道德论辩(尽管可能不仅仅是这种性质的论辩),而当他们适用法律的时候,法官使用他们的法律技能(尽管当法官不得不决定是适用一个先例,还是区别或者推翻这个先例之时,他们并不仅仅使用法律技能。在下文中我将暂不理会这个问题。) 最后,是已经确立的(settled)法律和尚未确立的法律之间的区分。所有的律师都知道,在有些问题上,法律还没有被确立。有时候他们说,在这样的案件中没有人知道法律是什么——仿佛是说,在这个问题上法律到底怎么规定很难被发现一样。但是大多数时候,他们会更加精确地表达自己的观点,他们会说,这是一个开放的问题,或者法律还没有被确立(unsettled),等等。主要是在判决那些法律尚未确立的案件时,法官被才认为是在使用道德的、社会的、和其他非法律的论据来发展法律。而在判决已经有法律规定的案件时,法官被认为是在使用他们的法律技能来适用法律。

渊源命题解释并且系统化了这些区分。根据渊源命题,在某个问题上,当具有法律约束力的渊源提供了解决方法时,就认为在这个问题上法律已经被确立了。在这样的案件中,法官很典型地可以被看成是在适用法律,并且,既然法律是基于来源的,那么法律的适用就仅仅涉及从这些渊源中进行推理的技术性的法律技能,而无需求助于道德智慧。而如果根据来自法律渊源的标准,某个法律问题没有答案,那么这里就缺乏法律答案——法律在这个问题上尚未规定。在判决这样的案件时,法庭必然引入新的(法律的)根据,并且他们的判决就发展了法律(至少基于现行的法律体系来看是这样的)。很自然地,他们在这样的案件中的判决至少部分地依赖于道德的和其他法律之外的考量。

人们无需假定上述区分与渊源命题之间会完全重合。但是事实上,如果渊源命题偶然地与这些区分的适用方式相重合,那么渊源命题就是具有解释力的,并且在这个范围得到支持。而在其超越了这些区分的日常运用的地方,我们可以认为这是命题的系统化或者整合。这种对渊源命题的论辩不是来自“法律”一词的日常意义或其他类似术语的论辩。相反,它依赖于我们理解的某种社会制度的根本特征,最主要的例子就是当代民族国家中的法律制度,当然,其范围并不限于此。但是,这不是在论辩说,一个类似的法律体系的概念可以在所有文化和所有历史时期中被发现。相反,它只是我们自己对社会制度的运作的想象和理解的一部分。运用我们的类型学的术语来解释其他社会的制度,这并没有什么错。这是任何试图理解其他文化的智力尝试的必然组成部分。它并不意味着在解释外国的制度的时候你必须得忽视其参与者的意图、信念或者价值框架。它仅仅意味着在某个阶段,你必须通过用以分析社会制度的概念框架来对他们的活动进行分类,进而解释其活动——对于这个概念框架,被分析的社会中的人们也许从来没有意识到过。

但是仍然有必要让人们放心,渊源命题并不仅仅是反映了我们的文化中一些十分浮浅的特征而已。为此,我将简单地论证说,渊源命题抓住了并且阐明了对法律的功能的一项根本的洞见。显而易见,社会生活要求其社会成员之间具有各种类型的克制(forbearances)、合作(co-operation)和协调 (co-ordination);并且也因此使得社会生活更加方便。追求社会或其部门在其中可以确立它们自己的目标,这同样也是正确的。一个社会中的不同成员和不同部门也许会在何种协调、合作和克制的框架是合适的这个问题上存在不同的意见。法律功能的一个必然的部分就是标出一个点,在这个点上,该社会成员的私人意见(a private view),或者有权势的部门的意见,或者强有力的组织的意见都必须停止他们的私人意见而把他们的意见变成(即,主张其会成为)一个意见,这个意见约束所有的人而不管他们自己是否同意。通过提供公开可以证实的方式来指引行为和调整社会的各个方面,我们就可以做到这一点;并且也只有用这种方式才能做到这一点。[9]法律是一个公开的尺度,借此人们可以测定自己的行为,也可以测定别人的行为。它有助于确保社会合作,这不仅仅是通过它规定的制裁提供了遵守的动机而实现的,而且还通过以一种可以理解的方式规定了为这种合作所要求的行为模式而实现的。这一事实已经被许多自然法学家所强调,因为它构成了对实在法的需求的合理理由之一。洛克就是一个著名的众人皆知的例子。在法律实证主义者中,哈特——而不是其他人——也十分强调这一点。

为了防止误解,让我来阐明这个论证中的几个关键步骤。许多社会(大型的或小型的)都有一个相对正式的方式用以标明意见的表达、要求等等与权威的裁决之间的区别。在我们的“统治”这个概念中,这种区分是一个本质要素,无论统治是在家族之中,或者是在一个松散的共同体组织中,或者是在一个国家中。并非所有的权威性裁决都是法律,并非所有这些规则的体系都是法律体系。但是,标明一个规则是具有法律约束力的就是标明这个规则是一个权威性的裁决。如此划分出的权威性裁决表明,在这个社会中存在一个制度或者一个组织,它宣称对该社会中的所有成员都享有权威,它控制该社会的成员,使他们有义务遵守某种标准——仅仅是因为该标准是提议中的(purported)权威挑选出来的,而不论根据其他的理由这些标准是否正当。既然下面这一点——即,其发布的裁决勿须考虑其他的正当性理由即具有约束力——对于主张权威来说是本质性,那么这必然意味着,不必致力于它们的正当化论辩而识别这些规则必须是可能的,就是说,它由特定活动所发布,并且,可以根据公开可证实的标准来解释而不必涉及道德论辩。

如果说渊源命题的第一个论据是说,它反映并系统化了包含于我们的法律概念中几个内在关联的区分,那么第二个论据就是更加深入地探究和揭示,上述区分和用于阐释它们的渊源命题有助于识别出法律的一项根本的、基础性的、重要的功能:提供公开可证实的标准,借此社会成员就被认为受到约束,因而他们就不能通过挑战该标准的正当性而为他们的违反规则开脱。(尽管,当然,在许多国家中,人们有自由通过行为来改变标准。)这就是我们区分法庭适用法律(即那些公开可证实的并且不管是否存在道德论据而对诉讼当事人都具有约束力的标准)的活动与法庭发展法律的活动,后者要依赖于道德和其他理性的考量。在把这个作为识别法律的检验标准的时候,渊源命题就把法律当作是人类制度的一个例子,它对于调整社会生活具有决定性的重要性。
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* 我的对本文中所讨论的问题的思考极大地受惠于德沃金和菲尼斯,虽然他们不同意我在此得出的许多结论。(中译者案:本文译自约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,第三章,牛津,克拉伦敦出版社,1979。)
* 清华大学法学院
[1] 《实践理性与规范》(Practical Reason and Norms),162页及以下。也请参见下面的第八篇论文。
[2] 见后面第五及第六篇论文以及我的《实践理性与规范》第四部分第三节至第五部分第二节,那里我对哈特的观念提出了不同的修正和解释,他的观念在其《法律的概念》中得到阐发。 [3] 见我的《法律体系的概念》(The Concept of a Legal System),牛津,1970,第九章,有关实效的许多一般观点中令人困惑的方面,在那里有所解释。
[4] 可能有的、对我已经提到的事实的最主要的补充也许是制裁、强制或武力的使用和作为法律实施的制度的存在。对此,见 H.欧伯迪克(H.Oberdiek):《在理解法律与法律体系时制裁与强制所起的作用》(“The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems”),见《美国法理学杂志》,1975,71页; 拉兹:《实践理性与规范》,154~162页。
[5] 凯尔森认为这种联系很简单:法律是法庭所发布的规范;比如,见《法与国家的一般理论》,纽约,1945,29页。 其他人建议更加间接的联系。最著名的是哈特的观点,即法律是那些法庭有义务适用并用于审判的标准。见《法律的概念》,89页及以下。.
[6] 一个社会是否能够有一个要求适用所有社会规则的司法制度?我们能否想象这样一个社会,它没有清楚地区分社会道德和理想的或批判的道德?这样的社会是可能的并且也许已经存在。但是,这仅仅表明从他们的观点看这里不存在法律与道德之间的区分(除非他们通过观察其他的共同体而意识到了这种区分)。拥有法律与道德之区分的我们仍然能够把这种区别适用于它们,既然我们可以判断说,当事情位于他们的社会中时,法律包括了整个他们的社会道德。但是,甚至对他们来说,事情本来也不应该是这样的。 [7] 注意,这里关涉到的是道德(morality),而不是社会道德(social morality)。社会道德是基于渊源的:习俗、习惯和共同体的共同观点。
[8] 弱社会命题提供了所有的要素,借此人们可以确定某一规范体系是不是法律体系和它是否在特定的国家中被实施。换而言之,弱社会命题提供了一个法律体系存在的完整的检验标准,借助这个检验标准人们可以确定在某个国家中是否存在一个被实施的法律体系。它同样也贡献了(就是说,法律的制度化特性贡献了)某些要素,借此构成了一个识别法律体系的检验标准(即,根据这个检验标准,人们可以确定两个给定的规范是否属于同一个法律体系),但是,它还是不充分的,并且必须补之以强社会命题,即主张所有的法律都有社会渊源。
E.P.索普(E. P. Soper):《法律理论与法官的义务:哈特与德沃金之争》(“Legal Theory and the Obligation of the Judge : The Hart/Dworkin Dispute”),见《密歇根法律评论》,第75卷,511页及以下,1977;以及D.莱昂(D.Lyons,):《原则,实证主义和法律理论》(“Principles, Positivism and Legal Theory”),见《耶鲁法律评论》,第87卷,424页及以下,1977。他们论辩说,法律实证主义与以下命题相一致,即这样一个法律概念的支持者必须提供一个充分的标准,借此可以区分参引道德的法律(即对它的适用只是在适用一个之前已经存在的法律规则)和司法自由裁量的情形(其中,法官诉诸道德考量来改变法律)。我没有看到任何提供这样一个检验标准的严肃的尝试。 [9] 我不是在暗示说所有的法律都是公开的。秘密法律是可能的,只要假定它们不全都是秘密的。必须有人在某个时候知道它们的内容。它们是公开可证实的,并且它们要指引那些对之发布的或者负责它们的实施的机关。

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