范立波:如何成为一位法理学者?

2019年3月10日 没有评论

【作者按:本文是我给中国政法大学18级硕士生授课内容的文字记录稿。中国人民大学法学院17级硕士生徐舒浩主动录音并整理出初稿,中国政法大学法学院18级硕士生于婷补充和校正了部分内容。我在两位同学提供的文稿基础上做了修改和补充。特此感谢两位同学的美意和辛勤工作。】


 

今天我要讲的题目是“如何成为一名法理学者”。对于在座的很多同学来说,这个题目或许有点大,与自己的关系有点远。我知道很多同学将来想从事法律实务,而不是法理学研究。但这并不重要。我也没有期待诸位将来都成为法理学者。国内的法理学者有点多了。但我认为诸位既然选择了法理学专业,在未来的三年里,要卓越地完成自己的学业,就应该了解法理学者是如何思考的。我相信一旦你真正理解了法理学,就会发现这是一个特别迷人的领域,投入进去不仅会让自己的硕士生活变得充实而有趣,从中获得的法理学素养,也会对未来的法律实务大有裨益。

今天我主要讲三个问题。第一是要确定自己的法理学观,也就是你对法理学的具体理解;第二是要知道你所理解的法理学是如何思考的;第三是我们该从何处下手,向一流的学者学习做法理学研究;最后做一个简要的总结。在进入主题之前,我想先做几点说明。首先,大学课堂上没有“一定之见”或“唯一正解”,有的只是不同学者的不同见解。我也只能结合自己的经验和体会,展示一种做法理学的方法。我认为法理学就是法哲学,这是我的法理学观,因此我讲的实际上是“如何成为一个法哲学家”。其他老师的法理学观可能和我不同,做法理学的方法也会存在很大的差别,由他们来讲就会是另一种内容。但我想各种法理学观深层的原理应该是相通的,这也是我选择“如何成为一名法理学者”而不是“法哲学者”作为本课主题的主要考虑。其次,我讲的都是一些基础性的东西,而不是前沿的知识。理论前沿当然重要,但对于研一的同学来说,打好学术基础更为关键。基础的东西能够为入门提供基本的指引,甚至能决定你在学术之路上能攀登到的高度。如果学术根基不牢,就去盲目地追逐各种理论热点和前沿问题,终究只能随波逐流,不但无法走得更远,还可能将时间、精力和激情消磨殆尽,毁了自己的学术生涯。

 

目录

一、确定自己的法理学观

(一)一个基本问题:“什么是法理学”

(二)一个工作定义:法理学就是法哲学

二、哲学思考的一般特征

(一)反思性

(二)根本性与普遍性

(三)体系性或融贯性

三、如何成为一位法理学者

(一)做哲学(doing philosophy)

(二)学习做哲学:以哈特为例

1. 寻找伟大的作者

2. 两种阅读方法:知识获取型和实践技艺型

3. 学习做哲学:以《法律的概念》为例

四、结论

 

一、确定自己的法理学观

 

(一)一个基本问题:“什么是法理学”

 

对于“什么是法理学”这个基本问题,学界一直存在很多争议。在今年九月份“法学的科学性”学术研讨会上,舒国滢教授将法理学定义为“研究法理的学问”。这个定义是非常宽泛的。法理有很多种类,也可以从不同的角度去研究。法社会学、法人类学、法文化学、法经济学,甚至部门法学,都会研究“法理”,按照宽泛的定义,也都有资格被称作法理学研究。不少学者都支持对法理学的这种宽泛理解,也就是将法理学看作是“对法律的理论研究”。我们可以将这类相对宽泛的法理学定义称为法理学的概念(concept of jurisprudence)。但这一概念共识是非常单薄的,对法理学学习和研究无法提供具体的指引。

首先,作为理论学科的广义法理学,实际上是一个杂货筐,凡是与法律有关又可以被称为理论研究的东西,几乎都可以装进这个筐子。但这个筐子本身却不能告诉我们,与其他法学学科相比,法理学的学科差异是什么。而不理解法理学的学科差异,我们就无法知道法理学的学科优势在哪里,也无法建立起自己的学科自信。据我所知,不少同学是因为对报考其他法学学科不自信,“退而求其次”而报考法理学的。但“相对好考”不是法理学的优势,更无法确立起你的学科自信,自然也就难以激发起你对法理学的学习激情。激情只能来自于你对法理学学科性质的真正了解,对法理学为何是一门美好而有尊严的学科的真切认知。

其次,广义的法理学概念不能告诉我们法理学研究的努力方向和下手之处。在大学本科阶段,广泛地涉猎是必要的;学术兴趣只有在广泛涉猎的基础上才能确定下来。但到了硕士阶段,就应该深入地学习。而深入的学习需要确定清晰、明确的努力方向。所以,你就会面临一些现实的问题:如果我打算深入学习法理学,我该往哪个方向努力?又该从何处下手?宽泛的法理学只是一个筐子,无法回答这两个问题。要回答它们,就要从作为抽象理论学科的法理学,下降到更为具体的学科定义。例如,确定你要研究的法理学是法哲学,还是法社会学或法律经济学等。我把对法理学的具体理解称为法理学的工作定义,或者法理学观(conception of jurisprudence)。各个具体的法理学观都有自己的学术传统、研究目标、研究方法和成功标准,可以告诉我们做什么,怎么做,达到什么标准才算是做得好。

在选择具体学科前,透彻了解每一门学科的性质是重要的。宽泛法理学筐子里的各具体学科之间,在学科性质方面存在很大差异。例如,规范性问题就是哲学的问题,社会学回答不了这个问题,或者只能根据它的学科目标,将这一问题转化为它可以回答的问题。宽泛的法理学概念将各种学科传统收纳在一起,反而容易让人们忽视学科间的差异,也引起了许多无谓的争议。例如,这两年很热闹的社科法学和教义法学之争,就因忽视了学科目标的差异,而常常陷入自说自话的尴尬境地。教义法学关注的是一个法律命题的真值条件,并且将其工作限定在现行有效的法律之内。而社科法学未必关心这一问题。所以,教义法学的支持者会委屈地抗议,他们并不否定从社会科学的角度研究法律的意义,但社科法学所处理的问题不是他们的问题。一门学科的学者要介入另一门学科,必须理解他所想要介入学科的问题和理论目标。只有指向共同问题的争议才是真正的争议。

在我看来,只有在承认学科性质差异的前提下,社科法学与教义法学之间真正的争议点才能显现出来。例如,社科法学可以承认法律命题的真值条件是一个重要的问题,但主张真值条件不能单纯从法律内部来确定,因为从法律内部来确定就必须要尊重立法者的权威,但立法者可能做出错误的决定。所以,对立法者的判断还需要进行评价,而评价就需要依赖一个独立于立法者判断而可得到辩护的标准。或许社科法学者还可以进一步论证,任何法律实践都包含了一个目标,就是要让某个法律体系成为法律的最佳个例。所以,法律命题的真值条件就应该根据这一目标来确定。假设法律的目标是促进社会的整体福利,判断一个法律命题是否为真,就要看它能否最佳实现社会整体福利。这一攻击指向的是教义法学的根本假定,在我看来还是相当重要的。不过,这类争议已经超出了社科法学和教义法学,进入到了法哲学领域。因为这种争议指向的是“法律是什么”或法律的性质这一基本问题,只能通过哲学的方式加以回答,社科法学和教义法学本身是无法回答这类问题的。

或许可以趁此机会说说我对跨学科研究的看法。不少同学喜欢采取多学科的研究方法。在一篇不长的论文中,综合运用哲学、社会学、经济学甚至历史学等各种学科的研究方法,看起来很炫。我同意多学科研究确实有其独立的价值。西方有句谚语,“如果你有的只是一个锤子,那么所有的东西看起来都像一个钉子。”[1]这句话的意思是,习惯了某个视角的人,就是手上只有锤子的人,眼里看到的都是钉子。但是,我也赞同韦伯所说的,专业化是学术的必然趋势。如果缺乏足够的专业化,你提出来的主张,可能连自己都没有信心。多学科研究实际上也是以精通一门学科为基础的,而且对其他学科也要具有相当精深的修养,还要能够融会贯通,所以多学科研究是一种很难达到的境界。在硕士阶段,我主张还是要将精通一门学科作为学习重点,但同时可以对其他学科保持兴趣。不先精通一门学科,可能到最后会哪一门都不精通。或许有同学担心过于专业化的不良后果,这就涉及博与专的冲突。“博”要求我们什么都懂一点,而“专”要求我们专注于一个方向。但我认为这不是一个学术问题,而是一个规划问题。比如说,我所理解的法理学就是法哲学,那么我的努力方向就是做好法哲学,但也可以分配一些时间读一些法史学、法社会学等方面的论著。做学术最怕的是没有方向,东看西看,结果都停留在专业门槛之外,所谓的多学科研究就成了多学科的肤浅拼凑。

我也想接着谈谈一个有趣但可能有争议的问题——是否存在独立的法学学科?我认为不存在。法学与广义的法理学一样,都是一个杂货筐,只能根据研究对象来加以定义。而决定一个学科独立性的,是它的理论目标、方法论和成功标准。法学并不具有这些构成独立学科的核心要素。教义法学算吗?我的观点是不算,因为教义法学其实只是教义学在法学中的运用。教义法学的目标、方法、成功标准和其他理论预设,都是由教义学这门学科界定的。就我粗浅的理解来看,所谓的法学学科都是“交叉”学科,是法律与其他学科的结合:法律与哲学结合就产生法哲学,法律与社会学结合就产生了法社会学,法律与历史学结合就产生了法史学。尽管这些学科的名称中都包含“法”的概念,但是它们作为某个学科的目标、方法论以及成功标准都不是来自法学,而是来自其他学科。

对法学非独立性的说明有什么意义呢?在往年的硕士毕业论文答辩时,我曾经问过一些令答辩者难堪的问题,其中之一,就是你凭什么说自己提交的是一篇法哲学论文?我想如果坐在答辩席上的是一位社会学家或经济学家,他们也可能要求答辩同学说明,他的论文在何种意义上是一篇社会学或经济学论文。造成这种状况的原因很多,但其中一个主要的原因,就是对学科性质缺乏透彻的理解。按照我的理解,法哲学是哲学的一个分支,是对法律的哲学研究。因此,法哲学论文首先必须是一篇好的哲学论文,其次才是一篇好的法哲学论文。我质疑提交答辩的论文不是一篇合格的法哲学论文,其实是质疑他没有提交一篇合格的哲学论文。同样,一篇法社会学论文首先是一篇好的社会学论文,一篇法经济学论文首先是一篇好的经济学论文。

换个角度说,如果我们注意到法哲学是哲学的分支,就能更清楚自己的努力方向。从事法哲学研究,首先必须具有专业而精深的哲学素养。就像考夫曼所说的:“法哲学是法学家问,哲学家答,因此,一位训练有素的法哲学家必须兼通法学与哲学两门学问。”[2]许多从事法哲学研究的学者,似乎都忽视了法哲学是哲学分支这一学科性质,不太肯在哲学上努力。他们没有自己的哲学,只能在不同议题上依赖不同哲学家的研究成果;或者只拥有一种坏的哲学,所以法哲学家在哲学家中通常很难赢得认同。一些法哲学学者似乎根本不懂什么是哲学论文,所谓的法哲学论文甚至根本没有“哲学味”。如果你只读法哲学家的著作,碰巧又只读过一些坏的法哲学研究,就很难培养自己的学术品位,也就写不出有哲学味的论文。因此,要做好法哲学,不能只是阅读法哲学家的著作,还要去关心哲学家的工作,去了解哲学研究本身的要求,去考察什么是好的哲学研究,去学习和思考卓越的哲学家是怎么思考和论证的;先成为一位好的哲学家,再成为一位好的法哲学家。当然,上述原理也适用于法理学大筐内的其他学科。

 

(二)一个工作定义:法理学就是法哲学

 

我把法理学视为对法律的哲学研究。这是我的工作定义,也是我的法理学观。将法理学看作是法哲学,基本上是一种比较正统的观点。从词源上说,中文的“法理学”一词来自于日本,是穗积陈重教授对英语单词“jurisprudence”的日译,该词本身就是法哲学的意思。那么穗积陈重教授为什么又要弄出一个“法理学”来呢?其中的一个重要原因,是当时日本法哲学受黑格尔的法哲学影响太深,而黑格尔的法哲学是出了名的晦涩难懂,所以法学院的学生对法哲学望而生畏,以法哲学之名开课不受学生欢迎。从英国留学归来、曾师从梅因的穗积陈重教授于是创造了“法理学”一词,来翻译“jurisprudence”,与传统的“法哲学”相区别。当然,穗积陈重教授这么做,不只是为了吸引学生,还有更深层次的考虑。英国的法哲学和黑格尔的法哲学,在研究的侧重点和风格方面也不一样。穗积陈重引入“法理学”,或许还有要改变日本法哲学研究模式或风格的良苦用心。这一点我们在这里无法展开,但jurisprudence本身也是指对法律的哲学研究。

我们也可提出更多资料来论证“法理学就是法哲学”。比如Jurisprudence是由Juris(法律/权利)和prudence(明智)组合而成的,所以韦恩·莫里森也认为法理学就是“寻求法律的智慧,或者寻求对法律的明智理解的学问。”[3]波斯纳在《法理学问题》中,虽然先提出法理学不可能有一个确切的定义,但接着又说:

所谓法理学,我指的是关于法律这种社会现象的最基本、最一般和最理论化的分析……法理学所涉及的问题,所使用的视角,大部分与法律实务者的日常关心相距甚远……它超越了时间和民族界限……我们还将根本性问题的分析称为‘哲学’,因此,传统将法理学定义为法律哲学或哲学在法律中的运用,这显然是恰当的[4]

当然,我们也不必过度主张,法理学只能是法哲学,其他研究不是“合法的”法理学研究。争论什么是法理学的“正统”或“唯一”的模式,不会有结论,意义也不大。与之相比,我认为关注如何透彻地理解自己选择的法理学观,并思考如何做好它,更为重要,也更有意义。正如我们已经说过的,在广义的法理学的杂货筐里,各具体学科都有自己的价值。我们应该鼓励从不同角度研究法律。我之所以主张法理学就是对法律的哲学研究,是出于以下考虑:一方面,每一个进行法理学思考的人,都不能满足于广义的法理学概念,都要有他自己的法理学观,作为法理学学习和研究的工作定义。如果我们对法理学的理解只停留在“对法律的理论研究”这个抽象共识层面,而没有具体的法理学观或工作定义,我们在“如何成为一名法理学者”这个问题面前就会茫然无措,法理学的学习和研究也就难以富有成效地展开。即使你试图成为一位百科全书式的学者,也需要一门学科、一门学科地学习,要知道当下自己在做的是什么,还要做什么像什么。另一方面,当然也是更重要的理由,是从哲学的角度研究法律,本身也有独立的重要性。有些问题只能通过哲学的方式进行探讨,而哲学探讨不论是对问题本身,还是对其他学科的研究,都具有重要的意义。

当然,法哲学并不是哲学知识在法律领域的单向运用。法律自身的特点也可能对哲学研究提供新的视野,产生新的、富有启发的成果,甚至反过来会影响乃至重构既有的哲学理论和研究模式。例如,在法理学中,意志和理由的关系是一个突出的问题。一方面,法律看起来是意志的产物:要么是立法者的意志,要么是法官的意志。另一方面,法律作为一种行为规范,也要给出行动理由。由此就会出现一个比较棘手的问题:如果立法者或法官的意志表达了真正的规范性理由,而该理由的存在是独立于他们的意志就可以确定的,意志表达对实践推理来说就是多余的,因为不管立法者有没有要求,我们都应该去做某事;而如果立法者意志表达的理由是错误的、不道德的,就不可能给出行动理由。在这两种情形下,立法者的意志都没有创设理由。要回答这个法哲学问题,就要先回溯至哲学,一般性地分析行动理由的内在结构,特别是意志与理由的关系。这些反思可能会改进哲学家对理由的理解,也可能在一般理由理论中取得重要的突破。所以,法哲学的研究需要在哲学和法哲学之间反复流转,相互诠释,才能发展出上下融贯的理论成果。法哲学的研究依赖于好的哲学,也可能贡献出好的哲学。

 

二、哲学思考的一般特征

 

在确定法哲学是我们的法理学观之后,我们就要考虑进一步的问题:法哲学研究具有哪些特征?我们该如何做法哲学?前者关注的是法哲学的学科性质和定位,后者聚焦于做法哲学的实践技艺。要从事法哲学思考,必须了解哲学思考的一般特征,然后才能像哲学家一样思考。我认为哲学思考具有三个基本特征:(1)反思性;(2)根本性与普遍性;(3)融贯性或体系性。在这一部分,我将逐一解释它们的具体含义,来帮助诸位初步理解哲学思考的性质,明确法哲学的学科差异和学科优势。在第三部分,我将说明如何像法哲学家一样思考。

 

(一)反思性

 

众所周知,哲学是反思性的学问。“反思(reflect)”词义上就是回过头去看。哲学反思回过头看的是观念和思想,所以哲学反思也就是“对于思考的思考”(reasoning about reasoning)。但哲学反思不是一般的反思,而是追求彻底性的反思,也就是要不断地对思考进行追问。这就导致它看似与日常关切拉开了距离,甚至被认为是一门书斋里的概念游戏。但这是对哲学的误解。哲学反思的重要性在于我们的行动都是受观念指引的。拥有什么样的观念,我们就会采取什么样的行动,过上一种什么样的生活。如果你细心观察,就会发现,在每个人的生活观念中,都包含一些基本的原则,这些原则就构成了一个人的哲学。没有人不拥有自己的哲学。只不过大多数人的哲学都是习得的,是在无意识中经由教化而被灌输的。所以,不重视自己的生活哲学是危险的。因为我们习得的哲学观念可能是错误的,而错误的哲学会指导我们过一种错误的生活。

当然,如果幸运的话,我们持有的哲学观念可能是对的,我们过得很幸福,但这种生活依然不是我们的生活,因为指导我们的生活观念不是我们的观念,而是社会或他人的观念。根据这些并不属于我们的观念而生活,甚至可以说我们从来没有活过;我们只是代社会或他人生活而已。苏格拉底说,未经省察的人生是不值得过的。这句话的意思不仅是说要过正确的生活,而且还要求我们知道它为何是正确的。只有知道某种生活方式是正确的,并且因为它的真理性而选择和坚持它,这种生活方式才能成为我们自己的生活方式。在这个意义上,哲学反思不仅仅是为了避免错误,更是为了成为一个真正自由的人。真正的自由依赖于哲学反思,也就是运用自己的理性,给自己的生活立法,成为自己生活的作者。

法哲学是对法律性质和重要的法律观念进行反思的学问。法律以广泛而深刻的方式影响着我们的选择。德沃金说,当代社会是一个“法律的帝国”,我们都是法律帝国的臣民,法律使得我们是其所是(make us what we are),也因此具有“伦理上的首要性”。[5]德沃金说的伦理就与我们该过什么样的生活有关。我们能过什么样的生活,在很大程度上依赖于法律,为法律所支持或限制。对法律问题的哲学反思,在与“活得好”这一根本关切相关联的意义上,就变得非常重要。如果我们未能认真思考自己所信奉的法律观念,特别是法律与活得好之间的关系,就很难坚持自己的法律信念,更不要说在正确法律观念的指引下,选择和坚持一种好的生活。

举个例子,法学院学生大多将正义视为一种重要的美德,并将守护正义视为自己的当然之责。然而,很少有人认真思考过正义的一些基本问题,例如,什么是正义?如果说正义是好的,那么是什么意义上的好?正义的人会不会活得不好呢?柏拉图在《理想国》里,借格劳孔兄弟之口提出了这些严肃的问题。格劳孔设想了一个“古格斯之戒”的例子,讲一个牧羊人获得了一个魔戒,转动戒指就可隐身。因此他可以谋杀国王,骗娶王后而不会被人发现。那么他还会不会正义地行动呢?格劳孔还举了很多例子,说正义行动的人一般都会活得很惨,所以真正信奉正义是不明智的。要想活得好就只能人前假装讲正义,背地里男盗女娼。所以,如果正义不能让人活得好,当活得好和正义相互冲突时,我们就会为了活得好而放弃正义。不少法学院毕业的人,最后进了监狱,不是他忘记了法律和正义。他很多时候也会讲法律和正义,但当法律和正义与他“活得好”的观点产生冲突时,他选择了“活得好”。当然,进了监狱之后他也会后悔,因为监狱外的生活再坏,也比蹲监狱好。他想要活得好而损害正义,最后却活得更差。但有的人也能够逍遥法外,那么他活得好吗?到底什么是活得好?

在每个学期的法理学导论课上,我都会向法学院新生提同样一个问题:公民有没有守法义务?得到的回答基本上是肯定的。然后我会讲一讲苏格拉底的故事。苏格拉底被雅典人错误地判处死刑,他是有义务遵守裁判还是应该逃走?不少同学认为苏格拉底有守法义务,不该逃走。但是,当我问及如果你是苏格拉底,会选择慷慨赴死还是逃走,不少同学选择了逃走。为什么会这样?道理也很简单。因为逃走至少可以让自己活下去,而活下去是人的本能。但活下去是人生的唯一目的吗?在苏格拉底要被处死的当天早上,他的朋友克力同去狱中请求苏格拉底离开,苏格拉底没有马上答应他的请求,而是邀请他一起思考重大的人生问题。在苏格拉底看来,人生的意义不仅是活下去,还要活得好。毕竟有些活法是生不如死。那么,到底什么是活得好?法律对活得好是重要的吗?活得好要求我们遵守法律吗?

不难看出,上述问题都不是抽象的思辨,而是想要活得好的人都应该认真对待、严肃思考的。苏格拉底认为只有正义的人才能活得好,为了守法而死也是活得好。我们可以不同意苏格拉底的看法,但至少要认真想想法律与活得好之间的关系。亚里士多德说,只有当一个人认真地对待自己的幸福时,才可能具有实践智慧。这是一个非常重要的观点。我们关心法律,不是因为它是一种重要的制度,而是因为我们关切个人福祉。法哲学的思考也应该从个人福祉开始。从某种意义上说,对哲学和法哲学缺乏兴趣,在很多时候反倒是漠视个人福祉的一种体现。每个人都想活得好,这是最坚固、最强大的愿望。如果守法和正义不能让我们活得好,这些信念就是不稳固的。我们随时会为了活得好而放弃法律和正义。知行合一之难,很重要的一个原因是我们知之不明,知之不够透彻,甚至未能考虑到真正的难题,所以遇到问题就很难坚持。

哲学反思对于社会也是同等重要的。每个社会都会有一些主导的观念,这些观念有对有错。当一个社会的主导观念错误时,对于社会而言就是灾难性的。法律是社会中最重要的规范体系之一。作为一个未来的法律人,我们要以法律为志业,也必须审慎而严格地反思自己的法律观念。法律到底是什么?它是某些人的意志行为的结果吗?法律与正义会不会存在冲突?如果会,什么是正确的解决方案?说法律是权威的到底是什么意思?法治是形式的还是实质的?法律是工具还是具有内在价值?法律的优势和局限在何处?法律干涉个人自由的边界在哪里?公民有没有守法义务?这些问题对法律而言具有高度重要性,对于身处法律帝国之中的法律人和一般公民,也都是至关紧要的问题。对于回答这些问题的概念、观念和原则,我们必须坚持一种批判反思的立场,去审查它们的精确含义究竟是什么,是否有根据以及根据是什么等等。将这些对我们自己和他人具有高度重要性的观念和原则,建立在任何未经考察的地基之上,对个人和社会而言都是充满风险的。

 

(二)根本性与普遍性

 

哲学反思的是根本性的问题,追求的是普遍性的知识。这两个特征都需要解释。根本性的问题是为了解决具体问题,在反复追问之下得到的问题。例如,哲学家关心的不是这个人怎么样,或者男人或女人、中国人或外国人怎么样,而是关心“人”是什么样的;由此获得的就不是关于这个人或那个人的特殊知识,而是关于人的普遍知识。所以,哲学提问的经典方式是“X是什么”或者“X的本质是什么”。相应地,法哲学会问“法律是什么”或者“规则是什么”、“权威是什么”等等。通过这种提问方式,可以将表面的、外在的、偶然的因素清理出去,揭示事情的本质。古希腊人说哲学就是“爱智慧”,而智慧是很难拥有的,就在于智慧是针对根本性问题的普遍知识。

法理学问题的根本性特征,也带来了许多误解。很多人都会同意波斯纳所说的,法理学研究与法律实务人的日常关切相距甚远。但这一观念是经不起推敲的。举两个例子。同性婚姻该不该合法化?对这个问题的回答,不能诉诸于个人好恶和社会传统,而是要直指“婚姻是什么”或婚姻的本质。牛津大学的自然法学家菲尼斯认为生殖繁衍是婚姻的本质属性。按照这种观点,同性婚姻在概念上就是不能成立的。而许多支持同性婚姻合法化的人,则诉诸个人的意愿,只要两个成年人愿意就可以结婚。但是,意志说不仅支持同性婚姻,也会支持很多在道德上难以接受的婚姻类型,例如,一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻,成年父女、成年母子乃至成年的爷爷和孙女、奶奶与孙子。关于婚姻的这些主张看起来都还缺乏说服力,需要我们更深入地反思,婚姻到底是什么?如果我们说,婚姻是一项权利,婚姻是什么就与另一个更根本的问题关联在了一起:我们依据什么来判断公民拥有一项权利?假如我们说“X是公民的一项权利”,是在保护他们的某种利益,还是尊重他们的意志?或者是别的什么?而最根本的哲学的反思,则是有关人性和福祉的。我们说婚姻是好的,因为婚姻是个人福祉的重要构成因素,所以我们才会用权利来保护婚姻。但是,什么是个人福祉?人又是什么?对同性婚姻合法化问题的回答,取决于对一系列深层问题的反思,要求我们在每一个层次都持有稳固的看法,否则对同性婚姻合法化这一相对具体问题的看法就缺乏理论支撑。当然,最重要的还是对根本性问题的看法。如果根基不稳固,理论就如同沙上之塔,一触即溃。

富勒教授提供了一个生动的例子,来解释根本性反思与具体法律实务的关系。“洞穴奇案”是富勒教授根据真实案例改编的一个案例。案件事实简单而无争议。五位洞穴探险爱好者被困于一个洞穴之中,无粮无水,处境危急。其中一位探险者提议,采取抽签的方式选出一个人,杀死他,其他人可以通过分食他的尸体,保命待援。四位探险者通过这种残忍的方式活了下来,等到了救援。但被救出之后,活下来的四人又面临刑事指控,因为该国法律规定,故意剥夺他人生命的构成谋杀罪。本案的初审法院认定谋杀罪成立,但判决结果引起了极大争议,然后本案一直上诉,最终送到了最高法院的五位大法官面前。富勒教授为负责审判该案的五位法官写出了五份判决书。其中,特鲁派尼法官出于遵守法律条文的理由判决有罪,然后寻求行政特赦;福斯特法官认为法官适用法律时,应尊重立法精神,判决无罪;唐丁法官陷于法律与道德的两难而放弃判决;基恩法官主张维持法治传统而判决有罪;汉迪法官以常识为依据判决无罪。

那么,这是一种什么性质的争议呢?很显然,它首先是一个关于特定案件应该如何裁判的争议,也是关于如何正确解释法律的争议。这些都是具体的法律实务问题。但如果你仔细考察五位大法官的争议,就会发现看似具体的裁判争议,实际上都指向了一个法理学的根本问题,也就是“法律是什么”。而争议的根源就在于,每一个法官对“法律是什么”的看法,都不能满足普遍性的要求。例如,特鲁派尼法官认为法律就是法律条文的显白含义,但福斯特法官提出法律也包括立法精神和目的。或许你读完五位大法官的判决后,觉得各有道理,想出来一个“综合性”的解决方案,主张法律既包含法律条文的显白含义,又包括立法精神,还要考虑常识或民意。但这种“综合”只是表明你还没有能力理解此种争议,还没有触及争议背后隐含的真正的、根本性的难题。在缺乏理解争议的能力的时候,我们总是很容易给出一些看似合理的答案。但是请记住,太容易给出的答案往往没有任何理论价值;它只能败坏思考。

对根本性问题进行反思,是法理学者的基本使命,也是他的贡献和荣耀所在。为什么这么说呢?北大的苏力教授曾经有一个重要的追问:什么是你的贡献?这个问题直指根本。但我们该怎么来回答这个问题呢?我曾冒昧地把学者区分为两类。一类是理论消费者,一类是理论生产者。理论消费者在根本问题上依赖于其他学者的理论。例如,一谈到法治,就是亚里士多德怎么说,柏拉图怎么说,哈耶克怎么说;一说到法律与道德的关系,就是哈特怎么说,德沃金怎么说,波斯纳怎么说;或援引他们的理论,来论证我们的某个具体法律实践问题应该如何处理。这些研究无疑是重要的,在某种意义上也是一种理论贡献。但我对这些研究总是有些不满意。因为这些研究是应用性的,依赖于他人的理论,是用中国法律实践来检验或者证明别人的理论是普遍真理。总之,一切研究都只是为了证明他人是对的。

在我看来,真正的法理学者应该致力于成为理论生产者。理论生产者要直面根本的、真正的难题,做出自己的分析,并提出独到的看法,而不是动不动就援引其他学者的观点,也不是在介绍各家理论之后,不痛不痒地评论几句,例如,A如何说,B如何说,C如何说,最后是“浅析”、“简评”或我如何看。我以前也是这样写作的,但严格来说,这种国内流行的论文八股不是真正的学术研究,更不要说做出理论贡献了。真正的理论贡献应该是生产理论,也就是要对根本性问题提出一套替代性的理论,跟德沃金与波斯纳他们竞争,超越甚至取代他们。一流学者与二流学者的区别也就在这里:一流学者很少在根本性问题上依赖于另外一个学者;二流学者缺乏在根本性问题上进行分析的意识或能力,所以在根本性理论问题上,只能依赖于一流学者的研究成果。

普遍性也是哲学思考的一个关键性质。普遍性要求一个哲学命题能够适用于所有可能的个例。按照亚里士多德的说法:“如有一物不明,就不能说是普遍性的。”[6]这也给我们提供了一个检验知识普遍性的标准。例如,强制是不是法律性质的一部分,就要看它能不能解释所有被称为“法律”的个例。此处我们需要注意的是,普遍性不仅要求我们提出的命题,能够解释曾经存在的和正在存在的法律个例,还要能够解释人类社会未来可能存在的法律,甚至要能解释即使未来未必会真实存在、但可以合理想象的或可能的法律。所以,即使人类社会曾经存在和现在存在的法律都包含了强制,未来存在的法律也可能包含强制,法律强制理论仍然可能不能满足普遍性的要求。正是因为要追求知识的普遍性,哲学家常常通过思想试验的方式来展开思考。例如,拉兹就设想了一个圣徒社会,他们也需要立法,出现了纠纷,也要法院做出裁判,但是只要是法律上的决定,他们都会遵守,而不需要强制。很显然,如果拉兹设想的“一种完全无强制的法律”是可能存在的,法律必须包含强制的命题就不是普遍的,因为尚有“一物不明”。

从普遍性的角度,我们也可以更好地理解法理学与部门法学之间的区别与联系。部门法学本质上是一种教义法学,是在某个既定的法律部门内部来工作,很少超越法律部门,更不要说超越现存有效的法律体系,去追问普遍性的问题。而部分法与法哲学的分工,用考夫曼的话来说,就是“法学家问,哲学家答。”这句话是什么意思呢?它的意思就是,如果一个法律问题是法学家自己能够解决的,它就不是法哲学研究的问题。具体的法律问题可以分两个阶段来回答:第一个阶段在教义法学内部展开,依赖于一国现行有效的法律体系;第二个阶段超出了教义法学,直指一般性的问题。后一个阶段才是法理学的专属疆域。具体来说,法哲学的研究与部门法主要有以下两种沟通形式。

第一,法哲学处理部门法中特有的根本性问题。例如,如果问“三人聚集在一起从事性行为是否构成犯罪”,刑法学家就会考察他们所在的法律体系,是否存在将这种行为规定为犯罪的法律规范。根据我国《刑法》第301条,刑法学者会认定上述行为构成聚众淫乱罪。他们也会去考察法律将这种行为规定为犯罪的理由。由于该条规定在“妨害社会管理秩序罪”的分类之下,所以,将聚众淫乱认定为犯罪的理由,就是该行为妨害社会管理秩序。这些问题都是刑法学家自己能够回答的,不是法理学家要去研究的问题。但如果我们进一步问,为什么两个人的性行为是美好的事,再加上一个人就成了犯罪?这就超出了一国现行有效的法律体系,而进入到普遍性的层次了。因为我们问的实际上是“什么是犯罪”“把一种行为规定为犯罪的根据到底是什么”。这些问题不只是中国刑法的问题,而是所有刑法的问题。牛津大学的前法理学教授伽德纳写过一篇“强奸何以为恶”[7]的论文,讨论强奸究竟在何种意义上是邪恶的,为何强奸罪的既遂会采取特定的标准,也属于对刑法根本问题的普遍性研究。此外,什么是意思自治?推崇意思自治的理由是什么?合同约束力的终极来源是什么?什么是婚姻?这些就属于民法的根本性问题。部门法学者基于学术分工,或出于学科性质的约束,一般很少去反思这类问题,或必须接受现存有效的法律观点。而法理学者却可以提出这些根本性问题,对其中预设的观点进行批判性的反思。因为哲学唯一承认的,只有理性的权威。由于研究层次更为根本,法理学者的研究如果卓有成效,会为部门法学者提供理论资源来改进他们的研究。

第二,法哲学研究各部门法中普遍存在的问题。例如,部门法学者都要确认什么是一国现行有效的法律规范。而他们确认的标准通常是形式性的。在成文法国家,判断什么是一国现行有效的法律,通常依赖于立法者颁布的刑法典或民法典。但他们不会问为什么刑法典或者民法典是一国范围内有效的法律规范。如果非要追根究底地问这些问题,他们或许最终会搬出“宪法”和“立法法”。但这一回答对法理学者来说显然是不充分的。因为我们还可以说,宪法也是某些人或机构制定的,进而将宪法的效力追溯到某些历史事件。但是这种回答必然会面对休谟难题,即我们如何从“是”推导出“应当”?也就是说,某些人制定或颁布宪法的事实,为何就使得宪法对我们具有了规范性约束力?这一问题是所有部门法都面对的问题,但问题的性质决定了部门法自身既不会去反思,也无法做出回答,而必须诉诸法理学。

再比如说,部门法学者都会承认法律的规范效力。但说法律是有效的,到底是什么意思?是指法律具有约束力吗?约束力又是什么意思?一种回答是,法律的约束力是指违反法律会遭到制裁,但这是一种糟糕的回答,陷入了法律的强制理论。另一种回答是,说法律是有效的,可以解释为法律对法官有约束力,也就是法官有义务依据法律做出裁判。但是这个说法到底是什么意思呢?如果某些刑法是极度不正义的,法官还有义务适用吗?如果法官有权不适用极度不正义的法律,我们怎么解释刑法规范的约束力呢?因为承认法官有不适用极度不正义的法律的权利,就等于承认法官是否适用法律,不是由某个规范是法律这个事实所决定的,而是最终取决于法官对什么是正义的看法,以及他对法律不正义程度的判断。但这也就是说,法官仅仅负有正义地行动的义务,而没有适用法律的义务。此外,所有的部门法学者都会面对法律解释的问题。那么,到底什么是解释呢?哪些解释方法是正确的呢?判断某个解释方法正确与否的标准到底是什么?这些都是在且只能在法哲学领域内处理的问题。

打个不算特别恰当的比喻,法哲学与部门法的关系,类似于法典中总则与分则的关系,总则部分是要确定分则部分所共同拥有的概念、原则和原理。没有总则来对法律的根本性或普遍性内容进行预先规定,分则部分的内容便很难建立起来,即使拼凑起来也是相互矛盾的。法哲学承担的便是总则的任务,即对所有法律共有的性质加以规定。更进一步说,法理学的重要性,在于它对于法律实践具有根本性。法理学的最根本的问题是“法律到底是什么”。立法者制定法律、法官依法裁判、行政机关执法、公民守法都依赖于对“法律是什么”的理解。我们对法治和法律解释的观点最终也取决于对法律性质的理解。我们甚至可以说,所有的法律实践都要服务于一个总体目的,就是按照法律的性质来建设法律,使得每个特定的法律体系都成为法律的最佳个例。显然,这种总体事业离不开对法律性质的哲学理解。

 

 (三)体系性或融贯性

 

体系性或融贯性要求我们尽量消除相互冲突的观念。假设一个人既接受判断A,又接受判断B,但A和B是相互矛盾的,他就持有了一组相互冲突的观点。人们对不同问题都会持有自己的观点,但很少反思他所持有的观点到底是什么意思,而是放任这些观点处于相互冲突的状态而不自知。例如,我们会听到同一个人,在某个场合主张“公民拥有守法义务”,但另一个场合则主张“极度不正义的法律不应当被遵守”;或者一会主张形式法治,一会又主张法治要保护人权,但后者已经不自觉地转移到实质法治观上去了。或者他对法律持工具主义立场,却又主张法律至上论,但是,一种工具怎么可能会拥有超越目的的至上权威?还有人既强调“法官应依法裁判”,又认为“法官应实现正义”或“法官应尊重民意”等等。那么,当法律规定、正义、民意相互冲突时,法官应该怎么办?相互冲突的观点不仅对解决问题没有帮助,还会在理论和实践中产生无穷的困扰。

不融贯性的来源是复杂的。粗略来说,不融贯性大致是由以下几种情形造成的。第一,就像我们前面所指出的,每个人的观念都是从不同途径习得的。然而,观念的习得来源既不会对观点的真值(truth)提供担保,更不会将观念自动整合成一个融贯的体系。而我们对这些观念的确切含义和根据,往往缺乏省察的意识和能力。例如,伯尔曼说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[8] 这句话总是被很多人引用。但法律为什么要被信仰?人类社会存在很多不正义乃至残暴的法律,值得信仰吗?法律的有效运作真得要依赖于信仰吗?再比如,很多人认为公民有守法义务,却不深究守法义务是什么意思。在讨论公民是否有守法义务的课堂上,当我阐明了守法义务是指只要是法律,我们就有义务去遵守,而不需要考虑法律的内容正义不正义,很多支持公民有守法义务的同学,就转而支持哲学无政府主义了。

第二,不融贯性也与一些错误的思维模式有关,尤其是某种“既要……又要……”的辩证法。这是一种在国内学界和教科书中非常流行的观点。在遇到两个相互冲突的主张时,采取“既要……又要……”的辩证法似乎可以兼顾各种好处。例如,法官既要满足合法性的要求,又要实现正义;既要遵守民意,又要保持司法独立;既要尊重形式法治,也要兼顾实质法治。法官在解释法律时,既要运用文义解释,又要运用目的解释,还要“综合运用”历史解释和比较解释。但在《洞穴奇案》中,我们已经注意到,法律解释方法的合理性最终取决于我们对“法律是什么”的看法。所以首席大法官支持文义解释,而福斯特法官支持目的解释。他们的法律观不可能支持“既要……又要……”的辩证法。这种辩证法不是一种解决问题的有效方法,反而是没有能力理解问题导致的虚幻的理智自负。因为这一思维模式没有注意到,两个主张之所以相互冲突,是因为支持冲突主张的深层原则是不可通约的。不解决深层原则的不可通约性,只是在技术上和稀泥是不可能成功的。没有原则的“既要……又要……”,实际上是放弃了理论家的使命,将冲突随机性地交给环境和具体的行动者,不仅不能解决问题,还会带来严重的实践后果,就像钱钟书先生所说的,最终会“在两个凳子的间隙里坐了个落空”。

第三,不融贯性不只是一种知识上的缺陷,也表明我们在心智或经验感受能力上的不成熟。波斯纳说,根本性的问题看起来与一般实务者关注的具体问题相距甚远。但波斯纳钦佩的霍姆斯大法官说,法律实务者不能理解抽象问题,往往是因为对实践问题的理解不够深入。不融贯的观点看似能够解释一些我们熟悉的现象。例如,人们信奉公民有守法义务,就是因为在日常生活中,我们确实是在遵守法律并将遵守法律当作一种义务。但是这些印象同时也表明我们缺乏对守法活动的深刻理解。假设在一片视野极佳、人迹稀少的平坦草原上,交通部门每隔百米就设置红绿灯,但没有设置任何监控设施,也无交警现场执勤,我们会不会遇到红灯就停下来,并将其视为自己的义务?或许你会反驳说,我这是在考察一个命题在所有可能世界中能否成立,而这是一种需要训练才能具有的才能。我们不能要求所有人都具有这种能力。但我也可以继续举出身边或历史上很容易被注意到的诸多反例,例如,某些法律是严重歧视女性的,我们如何主张女性有义务遵守极度歧视她们的法律?我们有义务遵守一个任意剥夺我们财产的法律吗?犹太人有义务遵守屠杀他们的法律吗?等等。

发现自己的观点自相矛盾,通常会让人陷入深深的困惑。但困惑是上帝的恩赐,也给法理学的反思提供了契机。融贯性要求我们消除观念之间的矛盾,而消除矛盾一般有两种策略。第一种策略是对相互冲突的观念进行反思与省察,发现某种主张是错误的,然后放弃错误观念。但是一般来说,被普遍接受的观点,即便是错了,也会包含一些合理的要素,所以我们很难通过彻底放弃一种观念来消除冲突,而是要上升到更高的哲学层次,通过一种更好的哲学来保留冲突各方的合理要素,避免不合理的部分,这是第二种策略。通过哲学反思来促进诸多法律观念的融贯性,可以帮助我们获得对世界和法律的整体性理解,而且我相信整体性的理解大致上更接近正确而非谬误。更重要的是,融贯性也能够改善我们的心智。因为在很多时候,只要我们更细心一些,更敏感一些,知识面更广泛一些,更多一些想象力,对世界的多样性给予更多的关注,对法律经验和人类遭遇保持足够的敏感和同情,就可以注意到某些主张之间不一致的现象。

往更深处说,融贯性要求思想的体系化,而体系化需要某个或几个组织性的理念或原则,将各种概念和判断组织成为一个相互支持的体系。康德说哲学是一种建筑术,而理念和原则则是基本的框架,只有凭借基本理念和原则,我们才“能够在知性的四处游移的运用上确切地规定一类特殊知识所占有的份额、它所特有的价值和影响”[9]。亚里士多德也提到了组织性观点的重要性。他说,哲学是一种最精确的知识,就是因为哲学特别重视基本原理。基本原理比具体知识更精确,也只有拥有基本原理的人,才能真正理解个别知识,清楚地界定各种看似杂乱和相互冲突的知识,给它们指派一个适当的位置。[10]所谓“提要钩玄”“纲举目张”,强调的也是这个意思。亚里士多德还说,运用较少原理的哲学比运用较多原理的哲学要好。原理多了,通常意味着我们还没有找到最具普遍性的原则,也很难将知识整理成一个融贯的体系。[11]

拥有组织性理念是学者成熟的基本标志。缺乏组织性理念的知识是杂乱的,就像康德所指出的,没有原理的杂乱知识首先“会在别人那里遭到蔑视,甚至在他们自己那里都遭到了蔑视。”[12]我们在评价一个学者时,也可以从这两个角度去判断:首先,他是拥有自己一以贯之的组织性理念,还是遇到不同问题,就采取不同的原理?其次,他的组织性原理是更简单还是更复杂?国内一些学者蔑视概念,认为是一种语言游戏,鼓吹多研究具体问题。但哲学化的核心就是概念化。伟大的学者都拥有自己的组织性理念,并且也是因为这些组织性观点而名垂青史。我们说起边沁和奥斯丁,就会想起法律是一种命令;提到哈特则会想起法律是两种规则的结合;提起德沃金则会想起建构性诠释;提起拉兹则会想起权威。学者总是通过某些概念来组织其思想。学者的重大荣誉或理论贡献的标志之一,就是能给学术共同体贡献基本或重要的概念。缺乏通过概念化来组织思想的能力,其实是哲学不成熟的标志之一。

通过阐明哲学思考的三个特征:反思性,根本性与普遍性,体系性或融贯性,我们可以将法理学界定为,通过对法律现象中根本问题的反思,获得体系化的普遍性知识的一种学问。这一界定突出了法哲学的特殊地位,同时也确定了它的限度。法哲学确实不直接回答具体的法律问题。但其学科优势和重要性在于,具体问题的解决,最终依赖于我们对法律的根本性问题的普遍而融贯的看法。但正如我们所强调的,哲学不只是一种学术,更关乎如何生活。我常常讲,学术不是做出来的,而是活出来的。对根本性问题的思考和回答,应该被看作是人格自我成熟的一个重要方面。因为哲学培养的是一种彻底的反思精神。对于受各种习俗化观念束缚的人来说,哲学思考是一个自我解放的过程,能够促使我们从错误的观点和思维模式中解放出来,开启一种智慧的、自由的和有尊严的可能生活。而这种精神背后,则是一种责任,对自己、他人和社会的责任。法律人要以法律为志业,就必须透彻地理解自己所从事职业的性质,这样才能清楚自己在做什么,为什么做,如何做好,也才能够在面对各种冲突时,寻找好的解决方案,而不至于陷入相互矛盾、进退无据的尴尬境地。只有当我们尽到了自己作为一个法律人的责任,才能善尽我们作为法律人的社会责任。

 

三、如何成为一位法理学者

 

(一)做哲学(doing philosophy)

 

如果我前面说的是正确的,那么在研究生阶段研习法理学,其实是一件相当幸运的事。无论是对部门法的学习,还是对未来的法律实务来说,哲学化能力都是非常重要的。美国最伟大的大法官霍姆斯就说,“只有借助对抽象和一般性的法律问题的反思,法律人才能成为业界翘楚。”[13]但是,法学院的课程大多是教义学性质的,重点训练的是在现存有效的法律体系内部解决问题的能力,哲学化训练相对较弱。而如果没有长期和系统的训练,哲学化能力是很难拥有的。在研究生阶段学习法理学,就让我们有机会用相对较长的时间,系统而严格地训练我们的哲学化能力。

一旦明确了哲学思考的性质,我们就大致明白了努力的方向。但我们该于何处下手呢?我在这里介绍一种由康德提出,并由罗尔斯继承和发展的观念:哲学是学不来的;我们能够学习的是如何做哲学(doing philosophy),或者学习哲学化(philosophize。这一观点看上去有些奇怪。因为我们在课堂上学习法理学,课后阅读法理学著作,难道不是学习法理学吗?要理解康德的这一观点,不妨先看看他的原文:

哲学就是一个有关某种可能的科学的单纯理念,这门科学永远也不被具体地给予,但人们却从各种不同的道路去试图接近它,直到那条唯一的,被感性的草木所壅蔽了的小路被发现、而迄今错误的摹本在命运赐予人类的范围内成功地做到了与蓝本相同为止。直到那时以前我们不可能学到什么哲学;因为哲学在哪里?谁拥有哲学?而且凭什么可以认识哲学?我们只能学习做哲学研究,即按照理性的普遍原则,凭借某些正在着手的尝试来锻炼理性的才能,但却总是保留着对那些原则本身在其来源上进行调查、认可和抵制的权利。[14]

康德的话比较晦涩,我用大白话翻译一下。他的意思大致是说,哲学不是现成的,而是一种理念或理想,是一种有待我们去发现和完成的事业。哲学家们总是从不同的角度去接近哲学理想,试图做出真正的哲学来。但到目前为止还没有人找到。在真正的哲学被找到之前,我们便无法学习哲学,因为我们不知道哲学在哪里,谁拥有哲学,凭借何种标准我们可以确定某个东西是哲学。但这不等于说,我们只能等待真正的哲学出现。哲学终究是人做出来的。既然哲学是根据理性的普遍原则获得的思想体系,我们可以暂时地依赖某些原则来做哲学,提高自己的理性能力,通过人类集体的努力来接近真正的哲学。

当然,对初学者而言,直接尝试着自己做哲学是比较困难的。所以,我们还要先学习怎么做哲学。康德提出的是一些原理性的思想,不易下手,而罗尔斯的建议就更具有可操作性。罗尔斯同意哲学本身是不能学习的,但是我们能够通过一些榜样来学习做哲学。罗尔斯说:

我们通过学习一些榜样来研究道德哲学和政治哲学——实际上是哲学的任何一个部分,这些著名人物在哲学上曾经做出值得重视的各种努力;假如我们足够幸运,我们将找到一条超越他们的路径”。[15]

罗尔斯的意思很清楚,虽然我们初学者不知道什么是哲学,也不懂得怎么做哲学,但可以假定某些伟大的学者,他们懂得什么是哲学,并且做出了好的哲学,那么他们就可以成为我们学习做哲学的榜样。学术榜样呈现出做哲学的一条道路,可以使我们接近真正纯粹的哲学,同时也可以确定我们的努力方向。

学习做哲学,大致包括两个方面。第一个方面是通过阅读伟大哲学家的作品,考察他们如何发现和接近真正重要的问题,根据哪些基本原则发展和建构了他们的思想体系,他们的努力中包含着哪些深刻的关切和令人拍案叫绝的高超技艺。在这个过程中,我们就能逐渐领悟哲学是怎么做的,好的哲学是怎样的,逐步培养出自己的哲学品味,掌握某些做哲学的基本原则和实践技艺。这是学的部分。

第二个方面是“学着做”,也包含两个有意思的阶段。首先,面对要探讨的问题,假定自己就是要模仿的学术榜样,想象他在面对这个问题时会如何思考。这个阶段要求我们把学到的东西“用”起来,争取做到“学谁像谁”。只有通过运用和反复地练习,我们才能更深刻地理解他的基本原则和研究技艺。对于初学做研究的人来说,依赖一个成熟理论来做哲学,远比自己胡思乱想更容易入门。其次,有了一定基础之后,就可以运用自己的理性能力,去“调查”不同学者的原理和方法,“认可”他们的合理洞见,“抵制”我们暂时不能接受的部分,逐步确定自己的目标、原理和方法,并运用自己的哲学方案去“做”哲学,在反复的实践中发现问题,不断补充、发展和完善自己的哲学方案。这部分的目标是要确定自己的学术独立性。

需要提醒的是,如果我们学习的是真正伟大的学者,那么追赶和超越他们从来就不是一件容易的事,甚至连读懂他们也远比我们想象得要困难得多。我们可以保留康德说的“调查、认可和抵制”的权利,但是作为初学者,在学习时一定要慢一些,慎重一些,把自己当成是一个“笨人”,多下一些笨功夫;还要有一些敬畏,要明白榜样的境界是不容易达到的,学习榜样是一个艰难的自我提升过程。在这个阶段,我们要特别小心,对自己轻易就读懂了一个学者要保持高度警惕。因为轻易的“懂”很可能只是把作者拉低到了自己的水平。如果还总是急切地想着提出批评,来显示自己的高明,就完全失去阅读的意义了。罗尔斯在这方面为我们做出了榜样。对于伟大著作中一些看似明显的错误,罗尔斯建议我们应该“千方百计地去理解”[16]。因为学术榜样总是比我们聪明得多,不可能在重要事务上犯如此明显的错误;或者他们已经注意到这个错误,在其他地方做了处理。那么就要去考察他们的解决方案,而不是轻率地提出自己的解决方案;即使作者的观点确实错了,我们也要想想,是不是能在他们的体系中修正这些错误。只有完成了最后一步,学习才是自我提升的。

 

(二)学习做哲学:以哈特为例

 

1. 寻找伟大的作者

 

做哲学需要阅读大量的文献,但一定要注意选择。不要把时间和精力浪费在二流或不入流的作品与学者身上。初始学术品位的养成是非常重要的。当你决定精读一本书时,不要草率,不能简单地相信开卷有益;很多时候开卷也有毒。一旦养成了坏的品味,将来要纠正就非常困难。古人说,取法于上,仅得为中,取法于中,故为其下。要想做出高水平的学问,必然要取法于上。所以,一定要寻找伟大的作者,去阅读伟大的作品,培养自己纯正的学术品味。

当然,伟大的作者有很多,他们做学术的风格和模式也存在深刻的差异。所以,学习做哲学还存在一个如何下手的问题。我自己的经验是先暂时性地将某个与自己性情最切合的学者当作自己的榜样,将他的著作读懂,而不是一开始就想着要博采众长。古人做学问时,强调先要一门深入,是很有道理的。一门深入类似于打井,一旦选定了位置,就要坚持到打出水来。而所谓的“博采众长”,则有点像在这个位置上挖一个坑,再换另一个位置挖一个坑。坑虽挖得多,但没有一处是能够出水的。一门深入还有一个好处,就是你不但可以精通一个体系,而且在精通的过程中可以获得深入和体系化思考的体验和能力。还是拿打井做比喻。在地面上浅浅地挖坑,是无法体会和培养出打井技艺的。真正的打井技艺,只有深入到一定的地方才能感悟得到。一旦你真正打成了一口井,你就能打很多井。同样,你真正读懂了一个学者,就比较容易读懂其他的学者了。

那么,如何来确定自己的学术榜样呢?在我们没有能力评判作品的内容之前,可以暂时依赖一些别的标准。例如,可以将我们的信任权重分配给一些值得信赖的人,参考他们对本领域学者的评价。在法哲学领域,哈特无疑是一位伟大的学者。许多文献和评论可以帮助我们确认,哈特是不是真的伟大,伟大在何处,为什么伟大。例如,哈特的传记作者莱西在《哈特的一生:噩梦与高贵之梦》中评价说:

人们已经公认,他几乎是凭一己之力,……在某种程度上彻底改造了法哲学,复活了英国实证主义与功利主义传统,并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这个领域,他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。总而言之,哈特是二十世纪英语世界杰出的法哲学家。[17]

《法律的概念》第二版的编者前言也说,该书的出版改变了“英语世界和更多地方理解法理学的方式(the way jurisprudence was understood)[18]。即使是哈特终生的批评者德沃金也说:“在法哲学的几乎任何一处,建设性的思想必须从考虑他的观点开始。”[19]这些评论不仅让我们知道哈特是一位伟大的学者,也能让我们理解哈特为什么伟大。他的伟大之处不是他对法哲学的某个基本问题提出了难以驳倒的稳固看法,而在于他开辟了一条新的法哲学道路,并且影响至今。这种划时代的或者说是“界碑性”的学者无疑是最值得我们当作榜样来学习的。在阅读哈特的著作时,我们就可以扭住他的这一贡献用力,学习伟大作者为何伟大。当然,就像罗尔斯所说的,我们向榜样学习,不是为了追随,做一个粉丝,而是在充分理解的前提下,努力超越他们。

 

2. 两种阅读方法:知识获取型和实践技艺型

 

学习做哲学的第二个关键,就是掌握一定的阅读方法。我把阅读方法区分为两种,一种是捕捉和获取历史的知识,我称之为知识获取型。比如,作者讨论了什么问题,其观点是什么,包括哪些论证步骤等。获得这些知识是重要的,但很多人读过了很多书,还是不知道怎么写一篇论文,或围绕某个问题展开有创造性的思考,原因就在于他忽视了第二种阅读方法,我称之为实践技艺型。实践技艺就是作者做哲学的技艺。徐光启在《几何原本杂议》中说,昔人云“鸳鸯绣出从君看,不把金针度与人”,而他“反其语”说,几何学是“金针度去从君用,不把鸳鸯绣与人”。知识获取型的阅读就是“鸳鸯绣出从君看”,而实践技艺型的阅读则是“金针度去从君用”。有了金针在手,我们才可以绣出自己的作品来。

康德区分了两类知识,可以用来解释这里提到的两种方法。一种是历史的知识,另一种是合理的知识。历史的知识,又称为出自事实的知识。比如哈特说了什么,德沃金说了什么,菲尼斯说了什么,这些都属于历史的知识,是他们在某处或某本书里说过的。合理的知识,是指在理性上能够得到支持、证成和辩护的知识。历史的知识中包含了一些合理的知识,但历史的知识不等于合理的知识。历史的知识也不能告诉我们什么是合理的知识。因此,学习哲学就需要一种能力,去判断或鉴别什么是合理的知识。但初学者往往缺乏鉴别合理知识的能力,看到哈特,觉得哈特说得太对了;看到德沃金,又觉得德沃金说得太对了。可哈特和德沃金在学术上是一生之敌,他们两个不可能同时对。对错需要根据理性原则来判断,所以我们要去理解他们是如何做哲学的。由于做哲学总是依赖于某些理性原则,判断对错就需要我们对学者所依赖的理性原则进行严格的“调查、认可和抵制”,并在这个过程中,发展自己的理性能力。

当然,做哲学是复杂的,不同学者做哲学的方法也存在相当大的差异。成熟的哲学家会对如何做哲学持有清晰的思考,并根据这些思考,来确定努力的方向,并自我判断理论努力是否成功。例如,作为理念的哲学,在康德那里包含了三个要素:确定的目的、可靠的准绳和需要采取的道路。[20]这些说明对如何做哲学提供了一个抽象指引。目的是指学者要回答或解决的根本问题。好的哲学研究一般都是“问题驱动式”的。一个明确、重要且深刻的问题,就像灯塔一样指引着思想前进的方向。但要实现目的,必须依靠某种可靠的准绳或原则。而需要采取的道路就是接近目标的具体技艺或策略,它使得思考能够展开,组成一个融贯的知识体系,并获得重大的理论成果。

学习做哲学,就是要注意到隐藏在历史知识背后的基本原则和哲学技艺,不仅要知道作者说了一些什么,还要知道他为什么这么说,并且能够在内部判断他说得对不对。目的是判断一个人哲学好不好的终极标准。因为哲学的好坏最终取决于问题的深刻程度。许多深刻的问题,都是哈特所说的与我们持久纠缠的问题,因此,哲学家之间的差异,很多时候反而体现在他的研究准绳或原则,以及具体采取的道路上。但在此我们也要记住罗尔斯的提醒,虽然抽象地看,哲学家处理的看上去是同一个问题,但他们思想的背景框架是不一样的,所以在基本目标上也会存在微妙而重大的差异,这会影响到哲学家们提出问题的方式,还会影响到他们关注这些问题的理由。例如,很多人为自由主义辩护,而罗尔斯的不同就在于,他关注自由主义的特殊背景,是合理分歧的普遍存在。所以罗尔斯会认为,自由主义的最大难题,是自由主义者不能以与自由主义不一致的方式,将自己的主张强加给非自由主义者。这一质疑背后的理由既是时代的,也以某些特殊的方式与人类的普遍命运和根本关切深刻地联系在一起,亦即如何以一种相互尊重的方式来实现社会合作。[21]

 

3. 学习做哲学:以《法律的概念》为例

 

哲学研究的好坏,取决于两个关键环节:(1)如何提出有价值的问题;(2)如何能让思考展开和继续下去,并能够获得重要的理论成果。下面我就暂时依据康德的看法,以哈特《法律的概念》为例,简单地展示一种我对这本书的实践技艺型的阅读。解读的具体观点未必对,但也算一种读法,我将努力指出,只有深入到哈特的实践技艺层面,我们才能够真正进入到《法律的概念》的深层结构,欣赏哈特高超的法哲学技巧,理解其深刻和伟大在何处,以及他是如何做出重要的理论贡献的。最后我会结合自己的习作,简要地说一下我是如何运用这本书中的实践技艺学着做哲学的,或许也可以给诸位提供一些启发。

在《法律的概念》中,哈特关注的问题是“法律是什么”或法律的性质。这是他的理论目标,但这个理论目标相当抽象。学者可以通过各种方式接近这一问题。哈特接近这一问题的准则或基本原则可以如此表述:法律是一种独特的社会现象;而不同的法律体系之所以都是法律,就在于它们共同具备某些本质属性,这些本质属性使得我们可以将某个制度称为法律制度,并将法律与其他的社会现象区分开来。由此哈特就进一步界定了本书的目标,就是要确定“法律的本质属性是什么”,并“促进对法律、强制与道德的理解,这些社会现象虽不相同但相互牵连”[22]。为实现这一目标,哈特采取的路线是说明性的,而不是规范性的。不难看出,哈特的问题是根本性的,追求的也是关于法律的普遍知识,而不是某些法律体系的特殊知识。所以,本书属于法哲学的范畴。

目标、准绳和路线构成了哈特法理学的底层逻辑,它们指导哈特做哲学,同时也是评价哈特哲学好坏的根本标准。根据这一准绳,我们就大致可以推断,哈特会如何批评强制理论和自然法。而哈特理论的成败,也就要看(1)他确定的法律属性是不是所有法律都具有的,以及(2)这些属性能不能成功地判断某个制度是法律制度,并将法律与道德和强制区别开来,且合理地说明三者的联系。法哲学的深层争议,大多都是在准绳和路线上展开的。例如,德沃金就主张法律不是“在那里”等待我们确认的外在社会事实,所以他反对说明性的法理学,主张对法律是什么的解释,依赖于评价和规范性的考虑,并因此提出了另一种阐明“法律是什么”的诠释准绳和路线,也就是把法律视为一种建构性诠释活动。这里我们就不展开说了。

还是回到哈特。由于法律、道德、强制都是很抽象的概念,法哲学思考如何展开仍然是一个难题。哈特的高明之处,就在于他提醒自己,人们之所以无法合理地回答法律是什么,是因为过于急切地给出答案,而没有认真地想清楚,困扰我们的究竟是什么。如果我们不知道困扰的根源究竟在哪里,就不可能理解这一问题的真正难点在何处,更不要说提出合理的看法。为什么强制和道德不会和万有引力纠缠在一起,却总是在回答“法律是什么”时反复出现呢?

哈特认为,法理学的争议与法律自身的一项显著特征有关。哈特的原话是:“法律的存在意味着,某些类型的人类举止不再是任意的,而是在某种意义下具有义务性的。”[23]一旦确定了法律的义务性,法律和道德的纠缠就比较容易理解了。因为义务也是道德的重要概念。当然,法律和道德的纠缠不只是因为它们共享了很多概念,关键还在于它们都是通过施加义务的方式来指引行动的,因此在性质上会存在某些内在联系。那么,法律为何会与强制纠缠在一起呢?看上去这个问题也不难理解。因为至少到目前为止,人类社会的法律制度都规定了强制的经验事实,所以我们也可以说,强制也是法律的“一项显著特征”。哈特当然不会注意不到人类社会法律制度中事实存在的强制,但他不会采取这种解释。存在两项显著特征会让理论过于复杂。哈特试图抓住的,不是显著特征,而是本质特征。他采取的策略,是将强制置于义务的概念之下。具体来说,哈特认为义务性才是法律的本质特征,而强制只是外在或偶然的东西。但由于法律本质上是义务性的,法哲学就必须解释义务的性质。许多道德哲学家和法哲学家注意到,义务性包含了非任意性,也就是说义务的存在不再允许人们按照自己的意愿来行动,而且违反义务通常会受到制裁,所以,他们就运用制裁来解释义务,因此强制理论也被用来解释义务性的法律。如此理解才算透彻。

通过法律的义务性,哈特合理地解释了法理学家们为何总是从强制和道德的角度来思考法律的性质。这并不是偶然的,而是因为法律自身具有的义务性特征,像万有引力一样吸引着不同的学者从强制和道德的角度来考虑法律。强制和道德各自抓住了法律义务性的某个面向:强制性抓到了法律义务的非任意性一面,而道德则更多地抓住了法律义务的应当性。正因如此,它们才都具有合理性。但是,从强制和道德的角度思考法律的义务性都是片面的,所以二者都无法解释,究竟是什么使得一个制度成为法律制度,并将法律与道德和强制区别开来。但它们的错误是不同的:强制理论的错误在于它不是一个合格的义务理论,所以也不适用于法律的应当性,不能区分法律与大写的强盗情境;而道德理论则无法解释法律的独立性,可能会导致法律的规范性被道德的规范性所吸收。所以,它们相互竞争,但任何一个都不可能胜出。

于是,我们可以澄清一个普遍的误读。不少学者认为,哈特最重要的贡献是将法律的义务性和规范性置于法理学的核心。按照这种理解,似乎哈特的前辈理论家们的主要问题就是不重视法律的义务性。但如果上面的分析是对的,哈特与前辈学者的区别,就不在于是否重视法律的义务性,而在于如何理解义务的性质。这一点在方法论上也具有重要的启示。伟大学者的贡献总是开创性的,但开创总是相对于传统而言的。哈特也继承了前辈学者的许多合理观点。例如,哈特认为义务的基础是规则。当我们对他人提出一个义务主张时,就需要援引一条规则。而对某人为何负有某个法律义务的说明,就需要援引一条有效的法律规则。由于法律的义务性是针对法律的义务,无法根据法律规则来加以说明,只能诉诸于独立于法律的某种规则。思考到这里,哈特其实还没有超出凯尔森。此外,哈特对一个社会如何从前法律社会向法律社会过渡的论述,与洛克在《政府论》下篇中,对自然社会向政治社会过渡的讨论也具有深刻的一致性。但继承并不妨碍他的伟大,关键在于我们要准确地理解哈特的前辈学者想到了哪一步,遇到了哪些深刻的难题,才能知道哈特的推进在何处,贡献在哪里。因而我们也就能够理解,哈特为何转向社会规则的讨论,以及他的承认规则为何是一项重大的理论成就。

正是通过不断地澄清问题,哈特才最终确定了“法律是什么”这个问题令人困扰的真正根源。而这一根源也让哈特更深刻而清晰地界定了问题,也就指出了思考的方向、重点难点和成功标准。哈特所面对的不再是“法律是什么”的一般提问,而是转化之后的更具体的问题,也就是要解释法律的义务性或规范性的含义及其来源。只有当他能说明法律是义务性的,法律才能够与强盗秩序区分开来;而只有当他能够说明法律的义务性不同于道德的义务性,法律才能够与道德区分开来。由此我们也就更深刻地理解了哈特本书的结构安排。例如,对强制理论的批判更多地是进攻性和摧毁性的。因为只有摧毁了从强制来解释义务或规范性的合理性,哈特才能够开辟解释义务和法律规范性的新路线;而对法律与道德的区分则是防御性的,也就是要防止对法律义务性或规范性的解释落入道德的范围。

确定了问题和难点,接下来就要寻找接近问题的方法,并展开富有成果的思考。哈特无疑也是这方面的高手。我们可以看看他是如何思考社会规则的。哈特反复强调,当我们问规则是什么,不是要给它们下一个定义,而是要思考它们的本质。然而,“什么是规则”这一提问,仍然是相对抽象的,我们很难找到一个下手处,去接近这一问题。而哈特则通过重新界定问题,将其转述为一个能够接近的问题。具体来说,哈特要把“什么是规则”这个抽象问题,转变为下述相对具体和可展开思考的问题:如果存在受规则指引的行动,那么,该行动会呈现出哪些特征[24]。而一旦完成了问题的转化,思考就可以很顺利地展开下去。

哈特的问题转换还有一个优点,就是他不是从学术史的角度,去援引各家权威性的理论,然后去评价哪种规则理论更合理,而是从实践本身来获取规则的真理。从学术史上澄清规则的最佳理论当然也是有价值的,但那只不过是对他人理论的再解释。哈特的方法是通过问题的转换,直接面对规则实践本身,然后通过实践解释的方法,特别是要参照他所说的对待规则的内在立场,来阐明受规则指引之行为的特征、提炼出规则的内在面向与外在面向、对待规则的内在立场和外在立场等富有独创性和深刻洞见的观点。而基于内在立场的解释方法,也是哈特在方法论上重要的和开创性的贡献。

顺便说一下,哈特解决问题的尝试似乎没有成功。哈特并未充分注意到,不论是法律义务还是以其他方式要求他人以不意愿的方式行动,本质上都是一个道德问题。正如夏皮罗指出的,法律主张在财产、人身等重大事务上干涉人的生活,“只有道德概念有资格做出如此严肃的主张”[25]。如果某种义务在道德上得不到证成,就很难具有真正的规范性或义务性,脱离道德来谈法律的义务性困难重重。所以,后来的法律实证主义者都反对哈特视为理论基石的法律与道德的分离命题。但哈特开创了一条从内在的或实践的立场来解释规则和规范性的思路,并清晰地阐明了法律规范性这一问题的背景框架,从而引起了法理学的重大转向,激发出了法理学的活力。哈特的追随者不断尝试通过其他方式,重新思考法律与道德的联系,同时又与道德保持区隔。而自然法等各种非实证主义理论,也从哈特的法哲学中吸取了重要资源。例如,菲尼斯将哈特的内在立场解释为实践观点中的焦点情形,并以此作为其自然法的基本方法论,而德沃金提出的建构性解释,本质上就是一种实践诠释学,而其要点也可以说是从某种更纯正的内在立场来解释实践。由此我们多少就能够理解,德沃金为什么说建设性的思想必须从考虑哈特的观点开始。而当代英美法理学在哈特的激发下也呈现出波澜壮阔的智识新境界。

学习做哲学,只学当然不行,还要跟着做,学着做。通过学着做,我们也可以更好地检验自己的学习成果,将它们内化为自己的能力,慢慢地就能做一点法哲学,然后就会熟能生巧,形成自己的风格。到了最后这个阶段,就能做一点自己的法哲学,慢慢体会到杨振宁教授所说的“独来独往之趣”。在一篇习作中,我就运用哈特的“澄清困惑”的方式来分析哈特的深湛洞见。我所讨论的是法律的规范性,所以我先问,困惑我们的究竟是什么。不过我在分析时,也采取了黑格尔所推崇的“历史——逻辑统一”的方式。因为历史上的各种理论太多,我们该选择哪些理论来检讨,就需要运用逻辑,也就是根据问题的性质,尽可能考虑到各种逻辑上可能且有重大意义的选项。

我首先考察了一种常识性的回答,说一个法律是规范性的,是因为它是由某个立法权威制定的。但是,常识性回答会引起更进一步的问题。因为我们还会继续追问,为何立法权威制定的法律对我们具有规范性?答案似乎又要依赖于另一个效力等级更高的规范,最终可能会追问到宪法。但宪法的规范性来自何处呢?这是部门法学者止步的地方,却是法理学思考真正开启的地方。由此我们可以考察几种逻辑上可能的解释。其一是诉诸事实,例如习惯性服从;其二是再回到规范。前者是边沁、奥斯丁采取的路径;后者是凯尔森的路线。诉诸规范似乎更合理,但会陷入“鸡生蛋、蛋生鸡”的无穷回溯难题。凯尔森试图提出基础规范来终止这一回溯,但基础规范是一个逻辑假设,而逻辑假设不能够产生真正的义务,所以这条路与其说是解决了问题,不如说是要阻止我们追问真正的难题。那么法律的规范性能不能直接来源于道德呢?也不行,因为这样会导致法律被道德吸收吞并,失去自身的独特性。通过对既有理论的讨论,我们就会产生一种百思不得其解的绝望感,才会最终明白哈特的“承认规则”为什么是一个伟大的理论贡献。

在一篇关于权利的论文中[26],我也尝试着通过转换问题来接近问题。我关心的是权利的本质,这是一个根本性的问题,但也是抽象的和难以接近的问题。因此,我将问题转述为:在什么情形下,我们必须动用权利来为某个行动辩护。于是我们可以设想一些典型情形,例如,如果你试图伤害我的身体,我可以有两种方式阻止你。第一种是诉诸实质性的道德理由,也就是无故伤害他人是错误的。第二种是诉诸我的身体健康权。但我们会注意到,在这种情境下,权利不是必需的。因为实质性道德理由已经足够阻止一个伤害行为了。如果权利与实质性道德理由在功能上没有差别,那么,权利的好处就是有限的。例如,权利为我们提供了一个简便的理由。毕竟动用实质道德理由不仅费时费力,还需要一定的道德思考和论辩能力。但对权利的这种理解,也很难解释权利在当代社会、特别是多元社会的重要性。所以,我就进一步将问题表述为权利的独立性,也就是权利是否具有独立于实质道德论证而为行动提供辩护的规范性力量?如果有,权利独立的规范重要性是如何可能的?而要回答这一问题,我们就必须去寻找某些典型情形,在这种情形下,实质性道德理由无法为某个行动辩护,所以我们必须动用权利。做错事就属于这种情形。错事是没有实质理由为之辩护的,但我们通常会说自己有做错事的权利。那么,真的存在这种权利吗?如何解释它?这些思考都是直接面对权利本身的,而不是简单地援引其他学者的理论,因此如果幸运的话,我们可能会获得一些比较重要的理论发现。

 

四、结论

 

总结来说,任何要从事法理学学习和研究的人,都必须确定自己的法理学观,理解自己所选择的法理学的思考方式,并掌握法理学研究的实践技艺,也就是要懂得法理学家是怎样思考的,并向榜样学习做法理学的问题意识和思想技艺。判断法理学素养趋向成熟的一项重要标准,是我们的大脑里起码要装着几套伟大哲学家做哲学的高超技艺,能对他们做哲学的方式如数家珍,也能够相当娴熟地运用它们。这样,当我们面对某些根本性的问题时,就能够迅速地接近问题并给出独到的见解。

当然,向榜样学习的过程注定不是轻松的。维特根斯坦甚至说,哲学写作和思考不是一个智力问题,而是意志问题。学习做哲学需要强大的意志力。对于如何坚持下来,先入门,再到登堂入室,我也想不出太高明的道理。我只有一点朴实的体会分享给诸位。我从来不认为我是一个很聪明的人,我刚开始读哈特、拉兹时,读不明白,我觉得那是再正常不过的事。只有自认为很聪明的人,才会因为读不懂而产生挫折感。对我来说,最怕的是读不懂却以为自己读懂了,然后以作者的知音自诩。所以,如果一次就能读懂,反而会让我感到严重不安。对于好的著作,我们要保持一种敬畏感,要想真正读懂它们是很难的。读的过程中,可以多问问自己:我真的读懂了吗?什么算读懂了?读懂的标准是什么?一些表述看似矛盾,甚至看起来是明显的错误,是不是我误读了?实在读不懂,就做一个朱熹说的“呆人”,整天抱着读,“捱来捱去”,“捱”得久了,就会突然明白。

当然,意志也需要理由支持。关键是要真正想明白两个问题,第一个是why jurisprudence?第二个是why me?第一个问题我们讲得比较多,而第二个问题就只能由各位自己回答了。我自己学习法理学的动机相当单纯,用亚里斯多德的话来说,就是“每自愧愚蠢”[27],痛恨自己不能自由。因为愚蠢的人不可能是自由的,而是经常“为物所惑”,受习俗和意见所支配。所以我很认同亚里士多德所说的,哲学是一门为自由的学问,不需要依赖任何实用的目的。[28]当然,法学通常被认为是“经世致用”之学,我不反对这个观点,但我想补充的一点是,如果我们不先努力让自己脱离愚蠢,一腔热情想要经世济民,结果可能不但会造成社会和他人的悲剧,更会造成自己的悲剧。所以,不让自己那么愚蠢实在是法律人的第一要务。维特根斯坦说,哲学是自我清算和自我救赎,虽然我们不必将法理学看得如此悲壮,但不妨将法理学看作法律人的为己之学、自由之学。只有当你不能忍受自己不能明法律之故,在何为法治或有无守法义务等重大而根本性的问题上没有定见,对存在复杂争议的裁判或争议无力做出判断时,你才会真正开始法理学的学习。而在这个过程中,我们还必须具有维特根斯坦所说的抵抗肤浅、愚蠢和错误的强烈意志。这在根本上还是取决于一个人对自我成长的渴望、对身为法律人所负责任的明确认知和自觉承担。

或许我们还可以进一步说,哲学起源于困惑,也致力于消除困惑。但困惑是很难彻底消除的。我们必然要带着困惑而生活,最终也会带着困惑离开这个世界。那么,哲学的意义又在哪里呢?或许其意义就在于,我们对自己和世界还保持着一种深刻的关切。因为关切,所以困惑。而思考困惑则是一种爱和责任:因为爱,所以我们希望自己和这个世界能够变得更好;因为责任,所以我们主动承担思考的艰辛和痛苦。而智慧就是困惑馈赠给我们的珍珠。每一个人的思考,就像一颗颗小小的珍珠,虽照亮不了太多、太远的地方,但多少会给人温暖和希望。而当珍珠积累多了,人类追求智慧的持续努力连接起来,就会在无边的无知黑幕里,构成一道奇异的光明历史和璀璨的文明星河。这是最值得骄傲和自豪的人类奇迹。所以,诸位同学少年,请一定要努力!

 


[1] 也被称为“工具定律”或“马斯洛的锤子”,参见亚伯拉罕·马斯洛:《科学的心理学》,1966年版。

[2] 【德】阿图尔·考夫曼:《当代法哲学和法律理论导论》,温弗里德·哈斯默尔主编,郑永流译,法律出版社2002年版,第3页。

[3] 【英】韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟等译,武汉大学出版社,2003年版,第2页。

[4] 【美】理查德A. 波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,“序言”第1页。

[5] Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, Preface, p. vii.

[6] 【古希腊】亚里士多德:《形而上学》,商务印书馆,1981年版,982a-982b(边注)。

[7] John Gardner, The wrongness of rape, in Oxford essays in jurisprudence, Volume 4, Oxford University Press, 2000.

[8] 哈罗德·J·伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社,2003年版,第91页。

[9] 【德】伊曼努尔·康德:《纯粹理性批评》,邓晓芒译,人民出版社,2004年版,第636页。

[10] 【古希腊】亚里士多德:《形而上学》,商务印书社,1981年版,981b-982b(边注)。

[11] 同上。

[12] 【德】伊曼努尔·康德:《纯粹理性批评》,邓晓芒译,人民出版社,2004年版,第637页。

[13] 【美】奥利弗·温德尔·霍姆斯:《法律的道路》,载《霍姆斯读本:论文与公共演讲选集》,刘思达译,上海三联书店,2009年版。

[14] 【德】伊曼努尔·康德:《纯粹理性批评》,邓晓芒译,人民出版社,2004年版,B886(边注)。

[15] 【美】约翰·罗尔斯:《道德哲学史讲义》,张国清译,上海三联书店,2003年版,“编者的话”第9页。

[16] 参见【美】约翰·罗尔斯:《道德哲学史讲义》,张国清译,上海三联书店,2003年版,“编者的话”第8页。

[17] Nicola Lacey, A life of H.L.A. Hart the nightmare and the noble dream, Oxford University Press, 2006. Introduction.

[18] 【英】H.L.A. 哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,编者前言。

[19] 【英】H.L.A. 哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良等译,中国大百科全书出版社,1996年版,第289-290页。

[20] 【德】伊曼努尔·康德:《纯粹理性批评》,邓晓芒译,人民出版社,2004年版,第637页。

[21] Christine M. Korsgaard, Rawls and Kant: On the Primacy of the Practical, in Proceedings of the English International Kant Congress, (Memphis, 1995), 1(Part 3), Marquette University Press, 1995, pp. 1165-1174.

[22] 【英】H.L.A. 哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,前言。

[23] 【英】H.L.A. 哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第6页。

[24] 参见【英】H.L.A. 哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第16页。

[25] Scott J. Shapiro, Legality, Harvard University Press, 2000, p.114.

[26]  范立波:“权利的内在道德与做错事的权利”,载《华东政法大学学报》2016年第3期。

[27] 【古希腊】亚里士多德:《形而上学》,商务印书馆,1981年版,982b(边注)。

[28] 同上。

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蓟门法哲学研习会2018~2019年专题研讨(一):《自由的道德性》第一章

2018年11月4日 没有评论

讨论内容:

《自由的道德性》第一章:政治自由的问题

报告人:

张泽键(中国政法大学17级法学理论硕士)

评议人:

成亮(中国政法大学17级法学理论硕士)

内容概要:

第一章的任务是提出本书的问题,并通过评价几种相关理论,以展现该问题的复杂性。拉兹首先提出,本书关心的主题是自由主义的政治道德(the political morality of liberalism),试图讨论指引政治机构之政治行动和其他政治行动的政治道德原则。之所以关注政治机构,是因为其声称自己具有一般性权威、没有自己的正当性利益,此外,讨论政治机构也有助于澄清规范性的问题。本书主张自由具有内在价值,这就需要处理修正主义(revisionist)提出的挑战。对此存在两种简单回应思路:其一是自由推定原则(the presumption of liberty),其二是对“自由”一词进行语义分析(linguistic analysis)。但这两种回应方法都是失败的。拉兹将通过第三种方法来回应修正主义的挑战。此外,尽管自由主义和个人主义(individualism)具有紧密的关系,但拉兹将会把自由的道德性建立在非个人主义的基础之上。本章的其他内容还阐明了本书的章节安排。

时间:2018年11月4日 14:00-17:30

地点:中国政法大学研究生院2号学生公寓2楼活动室。

欢迎参与。

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蓟门法哲学研习会2017-2018专题研讨(十三):The Service Conception: Reasonal Belief and Authority-Determining Rightness(二)

2018年6月23日 没有评论

报告主题:

The Service Conception: Reasonal Belief and Authority-Determining Rightness

报告人:

薛鸣秋(北伊利诺伊大学哲学系2018级硕士研究生)

评议人:

王昱博(中国政法大学法学院法学理论2014级硕士研究生)

内容简介:

The service conception of authority consists of three conditions the satisfaction of which according to Raz, leads to the justification of the preemptive force of the alleged authority. It also presupposes the reasonable belief condition (RBC) according to which if the alleged authority is to be justified, it must be reasonable for the subject to believe that the authority satisfies the three conditions, and the authority-determining rightness condition (ADR) which argues that if the alleged authority is to be justified, its directive must at least partly determine the rightness of the instructed act. However, in coordination cases, the typical cases of the service conception where ADR and other conditions can be satisfied, the alleged authority cannot create preemptive reasons. Furthermore, even if we reject the preemption thesis, understanding legitimate authority in analogy with theoretical authority, the service conception can only be applied to a rather limited range in the political context, because RBC cannot be satisfied, on account of the existence of widespread and deep disagreements among citizens. Thus, the service conception fails as a theory of political authority. We should either abandon the instrumental approach to the problem of authority while insisting on the preemption thesis, or acknowledge the impossibility of developing a normative account of authorities in general while understanding authority in analogy with theoretical authority.

时间:2018年6月24日下午2:00-5:30

地点:中国人民大学泊星地咖啡馆

欢迎参加。

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蓟门法哲学研习会2017~2018年专题研讨(十二):在生命与尊严之间:生命冲突下避险行为正当化的可能性

2018年6月17日 没有评论

报告主题:在生命与尊严之间:生命冲突下避险行为正当化的可能性

报告人:

张峰铭(中国政法大学法学院法学理论2017级博士研究生)

评议人:

毕寓凡(中国政法大学刑事司法学院刑法学2017级博士研究生)

内容简介:

生命冲突下的避险行为存在正当化的空间。“生命数量不可衡量”命题无法合理解释生命冲突这一实践困境的规范结构,混淆了不同的规范考量,因而是错误的。对生命数量的后果衡量是避险行为正当化的规范性基础,同时存在某些后果限制原则对后果衡量构成约束。因此,只有同时满足后果原则和后果限制原则的避险行为才能被正当化。双重效应原则与手段原则都无法合理解释我们在某些典型情境中的道德直觉,同时缺乏合理的价值根基,不能作为后果限制原则。弗朗西斯·卡姆提出的可允许伤害原则能够最大程度实现道德直觉与抽象原则之间的反思平衡,而且能够从个体的不可侵犯性中获得规范性力量,因此是最佳的后果限制原则。

时间:2018年6月17日下午2:00-5:30

地点:中国政法大学研究生院新二号楼二层活动室

蓟门法哲学研习会2017~2018年专题研讨(十一):从内在观点到德沃金的法律概念

2018年6月10日 没有评论

报告主题:从内在观点到德沃金的法律概念

报告人:

王重尧(中国政法大学法学院法学理论2017级硕士研究生)

评议人:

王昱博(中国政法大学法学院法学理论2014级硕士研究生)

内容简介:

内在观点是哈特实证主义法哲学中的重要概念,被视为其理论框架的逻辑起点。从哈特的文本看,内在观点属于一种实践观点而非理论观点。实践观点分为接受的观念和不接受的观念。如果认为内在观点包括了不接受的观念,此种观点将容纳坏人观点,也就无法凭借内在观点来拒绝预测理论和法律现实主义;正确的理解应将内在观点视为接受的观念。如果认为内在观点所要求的“接受”可以基于任何理由,也同样无法拒绝预测理论和法律现实主义;接受只能基于道德理由,对待法律的内在观点必须承认法律在原则上具有约束力。于此,从内在观点出发的法理论,必须认可德沃金提出的法律的概念。

时间:2018年6月10日下午2:00-5:30

地点:中国政法大学研究生院新二号楼二层活动室

欢迎参加。

蓟门法哲学研习会2017-2018专题研讨(十):The Service Conception: Reasonal Belief and Authority-Determining Rightness(一)

2018年5月20日 没有评论

报告主题:The Service Conception: Reasonal Belief and Authority-Determining Rightness

报告人:

薛鸣秋(北伊利诺伊大学2018级哲学系硕士研究生)

内容简介:

The service conception of authority consists of three conditions the satisfaction of which according to Raz, leads to the justification of the preemptive force of the alleged authority. It also presupposes the reasonable belief condition (RBC) according to which if the alleged authority is to be justified, it must be reasonable for the subject to believe that the authority satisfies the three conditions, and the authority-determining rightness condition (ADR) which argues that if the alleged authority is to be justified, its directive must at least partly determine the rightness of the instructed act. However, in coordination cases, the typical cases of the service conception where ADR and other conditions can be satisfied, the alleged authority cannot create preemptive reasons. Furthermore, even if we reject the preemption thesis, understanding legitimate authority in analogy with theoretical authority, the service conception can only be applied to a rather limited range in the political context, because RBC cannot be satisfied, on account of the existence of widespread and deep disagreements among citizens. Thus, the service conception fails as a theory of political authority. We should either abandon the instrumental approach to the problem of authority while insisting on the preemption thesis, or acknowledge the impossibility of developing a normative account of authorities in general while understanding authority in analogy with theoretical authority.

时间:2018年5月20日下午2:00-5:30

地点:中国政法大学研究生院新二号楼二层活动室

欢迎参加。

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蓟门法哲学研习会2017-2018专题研讨(九):《法律帝国》第七章

2018年5月14日 没有评论

阅读内容:《法律帝国》第七章

主持人:

毕寓凡(中国政法大学2017级刑法学专业博士研究生)

内容简介:

本章的目标是构建整全法的法律概念观,说明法律主张在实质上是诠释性判断,是把当下的法律实践作为正在展开的政治叙事来加以诠释,因而是回顾性与前瞻性要素的结合。作者以连环小说的写作为模型说明了这一点。据此,接受诠释性之整全性理想的法官们,透过下述方式裁判疑难案件:力图在有关人们权利义务的某组融贯原则中,找到对社群政治结构与法律信条的最佳建构性诠释,也就是使两者呈现最佳样态。不同操作理论可以进一步区分出不同向度或面向,包含法官关于符合(fit)与证立(justification)的信念。一方面,符合的信念提供一种门槛条件,是任何诠释有资格(eligible)作为对法律某部分的诠释都必须满足的。门槛条件会清除某些法官否则可能偏爱的诠释,关于社群实际政治历史的回顾性的事实,便以这种方式限制法官对正义的个人确信在司法决定中可能发挥的作用。另一方面,当门槛测试无法有效区分两个或以上诠释,这时法官必须在诸多适格诠释之间作出选择,进而必须探索,从政治道德的观点出发,何种诠释展现了社群制度与决定的结构(即作为整体的社群公共标准)的更好样态。他自己的道德与政治信念由此直接成为判断依据,其中不仅包括他关于正义与公平的意见,也包括关于如何处理竞争性理想的更高阶信念。据此,人们对上述不同议题的不同意见,表征了对于正确法律观的不同见解。

时间:2018年5月13日下午2:00-5:30

地点:中国政法大学研究生院新二号楼二层活动室

蓟门法哲学研习会2017-2018专题研讨(八):《法律帝国》第六章

2018年4月29日 没有评论

阅读内容:《法律帝国》第六章

主持人:

成亮(中国政法大学法学院法学理论2017级硕士研究生)

内容简介:

德沃金在第六章提出,在日常政治中,整全性(integrity)是区别于公平、正义与程序性正当原则的一项独立的政治美德,整全性理想是对我们整体政治实践的最佳诠释。整全性要实现对政治实践的建构性诠释需要满足“符合(fit)”与“证立(justification)”两个条件。对于“符合”条件:在日常政治实践中,我们无法诉诸“公平”与“正义”等政治美德说明“对内在妥协的直觉式敌意”,但是整全性能够对此给出合理的说明,这表明整全性满足“符合”条件。对于第二个条件:存在哪些理由认为“整全性是否将政治实践展现为最佳”呢?德沃金认为,接受整全性作为政治理想具有实践性(practical)和表现(expressive)价值。前者表现在整全性能够减少公职腐败、提升法律效率等。后者体现在整全性促进了社群的有机(organically)变迁。在这些理由中最重要的是,将整全性作为政治核心的社群能够为“政治强制力的正当权威”与社群成员的“政治义务”提供最佳辩护。政治哲学中为政治正当性提供辩护的几种传统理论,如“默示同意(tacit consent)”“表现正义(the duty to be just)”“公平游戏(fair play)”等都存在着缺陷。德沃金认为只有将政治义务理解为一种更一般的联合或社群义务(associative or communal obligation)才能说明。社群成员之间要形成联合义务要求每个人对所有人都抱持一种特别的、个人的、遍布的以及平等主义的关怀(concern),而只有接受整全性理想的原则模型(mode of principle)之真正社群(true community)才能具备这种条件。至此德沃金给出了支持整全性的满足“证立”条件的强大理由,从而表明了整全性是对我们政治实践的最佳诠释。

时间:2018年4月29日下午2:00-5:30

地点:中国政法大学研究生院新二号楼二层活动室

欢迎参加。

分类: 待弃文存 标签: 532

蓟门法哲学研习会2017-2018专题研讨(七):哈特的法律规范性理论可能吗?

2018年4月21日 没有评论

报告主题:哈特的法律规范性理论可能吗?

报告人:

王昱博(中国政法大学法学院法学理论2014级硕士研究生)

评议人:

范立波(中国政法大学法学院副教授)

内容简介:

本文试图反对现阶段实证主义者流行的对哈特的解读,并提出一种在我看来正确的哈特理论——哈特的表达主义理论。面对法律规范性的概念和证成问题,哈特试图回答的是法律规范性的概念问题,而对证成问题保持沉默。但后续的实证主义者均试图在证成问题上通过修正哈特的框架为哈特辩护。争议看似基于“哈特对法律规范性证成的回答是否必要”这个问题上,但我将说明,之所以会有这个问题是基于论辩各方共享的对哈特理论的一种特定理解方式。而这篇文章的努力就是呈现出上述这种特定的理解方式是文本上和哲学上糟糕的,而正确的道路则是另一种对哈特理论的理解方式——哈特的表达主义理论。

本文首先通过对哈特文本的分析,区分哈特理论的两种可能性,即存在条件理论和分析理论。前者是指哈特提供的是社会规则的存在条件理论,后者指的是哈特提供的是在存在社会规则后的对法律的说明。后续的关于法律规范性证成的论辩,均在预设了存在条件理论的框架下推进讨论。结合哈特的文本和对哈特的理论批评两个方面,本文将首先说明存在条件理论对哈特法律规范性的回答路径。进一步的,本文将说明,存在条件理论的后续发展即还原论的看法,必将抛弃哈特理论中的对法律规范性概念的描述性主张,从而试图说明法律规范性的证成或来源。

本文将通过对哈特《法律的概念》以及相关文献的文本分析,呈现这种存在条件理论或还原论式的理解,建立在对哈特文本的种种误解上,因此存在条件理论或还原论式的理解无法回应哈特对法律规范性的描述性目标。在此基础上,本文将提供一种全新的理解哈特的路径。结合文本上对分析理论的支持,和哈特所做出的重要的内在陈述与外在陈述的区分,以及元伦理学的有关于表达主义理论的概念和讨论,我将主张在分析理论的基础上,哈特是一个表达主义者。这意味着哈特主张人们的内在陈述在表达对规范的接受。

在完成这种重述后,我将以此应对其他理论家对哈特的批评。我将说明,将哈特重述为一个表达主义者能够更加符合哈特的文本,说明法律规范性概念而无涉证成,并保存哈特对内在陈述与外在陈述的区分,且能够使得哈特成功防御德沃金的批评。而存在条件理论或还原论由于首先不能回应哈特的文本基础,从而无法保存哈特对法律规范性的描述性立场。进而,存在条件理论或还原论错误地将内在陈述还原为外在陈述,因此犯下范畴错误,从而无法回应德沃金的理论争议的批评。因此,流行的存在条件理论对哈特的理解相较于表达主义理论是文本上同时是哲学上失败的。我将论证,相对于流行的存在条件理论而言,表达主义路径将是一种更有希望的理解哈特和实证主义的新路径。

时间:2018年4月22日下午2:00-5:30

地点:中国政法大学研究生院新二号楼二层活动室

欢迎参加。

分类: 待弃文存 标签: 786

蓟门法哲学研习会2017-2018专题研讨(六):《法律帝国》第三章

2018年4月21日 没有评论

阅读内容:《法律帝国》第三章

主持人:

王重尧(中国政法大学法学院法学理论2017级硕士研究生)

内容简介:

《法律帝国》第一章指出原有的法理论只能解释法律中的经验争议,而无法解释理论争议现象。第二章提出对理论争议现象的最佳解释是法官对法律具有建构性诠释态度,并提出了建构性诠释的一般理论。第三章第一节通过将诠释理论应用于法学领域,展现了理论争议的一般图景。第二节基于这一新图景确定了重新构建法理论的规划:法理论分为法律的概念(concept of law)和法律的概念观(conceptions of law)两个层次,前者是社群在前诠释阶段对法律实践最抽象最根本的共识(被假定为“只有过去政治决定能够证成集体强制”),后者是对这一共识的不同诠释。这个概念共识也有助于说明法律与道德和正义的关系。然而,将法律与政治道德上的证成力联系起来,却会面临两个批评。其一,当法律极度邪恶时,无法作出在可接受的政治道德中具有证成力的诠释。但德沃金认为,对一个社会是否存在法律的回答敏感于“所要回答的问题、观众以及讨论的语境”,大可无矛盾地宣称邪恶的法律不是法律。其二,法理论仅解决法律根据(grounds of law)的问题,这应区别于法律约束力(force of law)的问题。但德沃金主张,必须承认法律原则上证成了官方强制,除非存在反对理由;否则,只有对这个法体系的怀疑论观念才是妥当的。

时间:2018年4月8日下午2:00-5:30

地点:中国政法大学研究生院新二号楼二层活动室

欢迎参加。

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